内容提要:哈特、德沃金之争是现代法理学中的主流争论。德沃金的建构性解释理论构成了对实证主义社会事实命题的有力挑战。德沃金将认识论层面的法律实证主义带向了作为实践智慧的司法领域;在此基础上,一般法理学的目标也转变为提供一种有说服力的法律实跋理论。德沃金的建构性解释理论开放了法律系统;但我们在承认开放性的同时,必须考虑如何保有法律系统一定的封闭性和权威。

　　关 键 词:实证主义/社会事实命题/建构性解释/正确性命题

　　作者简介:蔡琳,南京大学法学院,南京 210093

　　特立独行的“刺猬”——德沃金逝世,夏皮罗(Scott Shapiro)称之为一个时代的结束。从德沃金发表《规则的模式》一文起,哈特以降的实证主义法学一直与德沃金处于交锋之中——尽管事实上哈特和德沃金并不存在真正的交锋,①这样的交锋甚至被批评为由于德沃金的误读所导致的错误。②但不可否认的是,哈特和德沃金的观点是主流西方法理学中的“界碑”之作,并且引发了广泛而深入的争论。现在斯人已逝,在这种错置的交锋之后,还留下什么?③是实证主义的胜利?④还是不再有一般法理学的统一叙事的碎片化“无王期”⑤?至于我们,又能从中获得怎样的启示?

　　一、起点:实证主义的立场与挑战

　　在夏皮罗看来,哈特—德沃金的以及延续的相关争论都围绕法哲学中最深刻的“合法性与道德的关系”问题而展开,⑥也即法规范性意义上的分离命题或联结命题。所谓分离命题,是指法律与道德之间并不存在概念上或必然的联系。⑦“不支持分离命题,就不可能是一个实证主义者”⑧这种分离的主张,可能是因为在方法论上恪守道德中立或是仅仅对道德存而不论。当然,实证主义并不主张法律与道德没有任何关联,即便主张强社会命题的拉兹,也同样认可人们的道德论点对于法律解释来说是必要的。⑨在规范性的层面上主张法律与道德之间的相互分离意味着法律的有效性与道德正确性的分离。不仅如此,在法律的识别上,法律的内容也并不能通过道德评价来确定。拉兹说:“法律的渊源是那些事实,并且通过这些事实使其有效或是确定法律的内容”。⑩因此这里包含了以下两个层面的讨论:法律效力的判定以及法律内容的识别。

　　1.法律效力的判定

　　传统实证主义与自然法学的分歧首先在于规范性层面。所谓“恶法非法”的表述即为一种法效力的判断,或是关涉到法律与道德规范性上的联结(normative necessary connection)。

　　关于法律效力的判断,拉兹认为,一个规则的法律效力的判定并不与其价值和证成的论证相关,而仅仅是其符合了有效性的测试,这个测试已经被规定下来,也即我们称之为承认规则的东西。(11)因此,所谓社会事实命题是法律效力的来源并不必然参照政治道德等价值判断,然而却必须参照某种社会事实,即作为社会规则的承认规则。(12)对他们来说,法律规范依其道德内容不可能有法律效力,因此德沃金所引用的原则要么有社会系谱,要么就不是法律。与拉兹不同,哈特主张承认规则可以包含吸收道德规则或是实体性价值来作为法律效力的判断标准,而并非必须主张其为严格的社会事实,因此哈特可以视为包容性实证主义者(soft-positivism)。(13)包容性实证主义与排他性实证主义者共享法律性的社会惯习命题,但是他们在关于“什么可以被视为法律性的标准”方面有着不同的观点。排他性实证主义者主张所有的法律性判断标准必须来自社会,但是包容性实证主义则是允许在一些情形下规范的道德性可以作为其法律性的标准。这个标准的基础可以是社会事实,但其内容并不一定反映社会事实,(14)因此,包容性实证主义并不排除合法性的道德判断,亦不排除包含合法性之道德标准的“宗师规则”(master tests),它只是表明合法性判断不需要道德化,而非不能。那么,这些主张会不会与社会事实命题相冲突?包容性实证主义认为:如果这些合法性判断自身拥有社会系谱,则社会事实命题就能被满足。因为只要合法性测准确立在一个规则之中,该规则的存在又由社会事实所支持,则法律就拥有恰当的社会基础。