内容提要：通过比较研究发现，就证据取得禁止与证据使用禁止之间的关系而言，我国虽采取的是规范保护目的理论的立场，但和德国学说和实务见解相比，具有明显的中国特色，即只有那些旨在担保所获证据真实性和可靠性的重要取证规定被违反时，我国相关法律才会科以明确的证据使用禁止后果。此外，我国证据使用禁止呈现立法上的积极主动、司法上的消极保守、阶段上的层层把关、论证上的简单恣意四个特点，这些特点皆与德国相关法律规定相背离，这一现象从另一侧面反映出，尽管我国与德国同属大陆法系，共享职权主义传统，但在刑事诉讼制度方面却存在着较大的差异。

　　关 键 词：刑事诉讼/证据取得禁止/证据使用禁止/规范保护目的　

　　引言：从非法证据排除到证据使用禁止

　　以2010年发布的两个证据《规定》为滥觞，经2012年《刑事诉讼法》修改，至2013年最高人民法院发布《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》，我国已于刑事诉讼中初步建立起证据使用禁止制度。按照通常的理解，“证据使用之禁止，简称使用禁止，主要在于禁止法院将已取得之特定证据，作为判决基础。”[1]梳理我国现行法律及相关规定①，可产生实质上的证据使用禁止效果的表述主要有以下几种。

　　第一，“应当予以排除”的表述。该表述直接从正面规定何种证据应当排除，例如《刑事诉讼法》第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”

　　第二，“应当予以排除，不能作为定案的根据”的表述。该表述既从正面规定何种证据应当排除，还从反面规定法官不能将该种证据作为定案的根据，例如《非法证据排除规定》第2条规定：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”

　　第三，“不能（得）作为证据使用”的表述。该表述直接从反面规定具备某种情形之证言不能（得）作为证据使用，例如《办理死刑案件证据规定》第12条第3款规定：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”又如《最高院解释》第75条第1款规定：“处于明显醉酒、中毒或者麻醉等状态，不能正常感知或者正确表达的证人所提供的证言，不得作为证据使用。”

　　第四，“不能作为定案的根据”的表述。该表述直接从反面规定法官不能将具备某种情形的证据作为定案的根据。“不能作为定案的根据”一般包括两种情况：第一种，因取证违反相关规定，导致该证据被禁止使用，例如《最高院解释》第90条第2款：辨认笔录具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：

　　（一）辨认不是在侦查人员主持下进行的；

　　（二）辨认前使辨认人见到辨认对象的；

　　（三）辨认活动没有个别进行的；

　　（四）辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量不符合规定的；

　　（五）辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的；

　　（六）违反有关规定、不能确定辨认笔录真实性的其他情形。

　　第二种，取得的证据虽未违反相关取证规定，但因未经庭审质证，被禁止使用。例如《防范冤假错案意见》第12点意见：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。”②对于我国刑事诉讼中的证据使用禁止，目前学界的研究主要表现为两种进路：

　　第一种，纯粹从非法证据排除的角度解读我国的证据使用禁止。应当说，这种研究进路存在的缺陷是非常明显的，这种缺陷主要体现在理论研究和实践指导两个层面。

　　就理论研究而言，这种研究进路首先人为限缩了研究范围。尽管从效果上来讲，证据使用禁止与美国的非法证据排除理论有类似之处，但两者之间也存在着明显的差异③。就笔者看来，对于被排除使用的证据，二者关注的范围有较大不同，前者广大，后者狭窄。例如在德国，因导源于证据取得禁止的证据使用禁止就可细分为证据主题之禁止、证据方法之禁止、证据手段之禁止和相对的证据禁止数种2。可见，在德国，被排除使用的证据远不止非法证据。而美国的非法证据排除规则，仅关注运用侵害公民宪法权利的手段获得的证据。主要包括：1.非法搜查和扣押；2.违反第五或者第六修正案获得的供述；3.违反第五或者第六修正案获得的人身识别证言；4.“震撼良心”的警察取证方法[3]。以前述列举的条文为据，在我国，被排除使用的证据并不止于运用侵害公民宪法权利的手段获得的证据。因此，单纯运用美国的非法证据排除理论来解读我国的证据禁止使用制度，无疑限缩了研究范围。