中国问题的挑战

　　本节从既有的理论梳理转向充满挑战性的中国问题。萨维尼曾明智地指出,“每一个作者都被他生活于其中的那个时代所限定(共时性),此外,他也被遗忘的时代所限定(历时性)。”(47)不过,在我看来,还不只是时间意义上的时代,每一个作者其实还受限于空间意义上的生活、工作环境,或者制度背景。作为法律经济学奠基人和开拓者的科斯和波斯纳当然也不例外,由于生活在市场经济体制早已确立,法治相对健全的宪政国家,虽然各自侧重点不同(科斯关心市场经济下合约的局限条件,而波斯纳的雄心是要把经济学的分析方法全面运用于普通法领域,并以此改变美国法理学研究的方向和格局),不管是科斯还是波斯纳,都只能在既定的制度环境和学术传统中去发现问题、挑战传统、创新理论并以此解释世事。法律经济学的发展历史告诉我们,不管是运用科斯的交易费用理论、波斯纳提倡的成本/收益方法,还是最近20年发展迅猛的博弈论,市场、法治和宪政永远是西方法律经济学研究者“无言”的基本背景。不过,鉴于这些制度背景并不为所有国家分享,建基于法治国家经验的理论也许并不具有普适性。“法治西方的生活世界塑造了他们的理论关注,也限制了他们的理论视野。”(48)

　　因此,需要追问的是,面对制度环境和西方国家大不相同的后法治国家或发展中国家,原本极具解释力的法律经济学理论还能犀利如初吗?具体到中国,面对市场机制还未完全确立、法治尚不健全的现实,既有的法律经济学理论还能否有效解释特殊的中国问题?笔者接下来以吴梅案(最高法院公布的第一批指导性案例之一)为样本,尝试着检验既有的诉讼经济学(法律经济学的重要分支,其研究对象主要是当事人的诉讼和解)之理论效力。

　　吴梅案全称为“吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案”。最高法院在“发布指导性案例的通知”上指出选择该案作为指导性案例的目的是为“旨在正确处理诉讼外和解协议与判决的效力关系”,认为“该案例确认:对于当事人在二审期间达成诉讼外和解协议后撤诉的,当事人应当依约履行。一方当事人不履行或不完全履行和解协议的,另一方当事人可以申请人民法院执行一审生效判决。从而既尊重当事人对争议标的的自由处分权,强调了协议必须信守履行的规则,又维护了人民法院生效裁判的权威。”王亚新教授更从法律解释学的角度对该案进行了深入挖掘和探讨,希望能以此指导和影响未来类似的个案判决;(49)而严仁群教授从二审和解后的法理逻辑入手对此案进行了尖锐但却有道理的批评。(50)

　　但以一种更开阔的外部视角审视,我们需要追问此案诉讼外和解协议为何未能履行?该案是否真的值得最高法院如此青睐,以及其是否真的属于民事诉讼法学的探讨议题?让我们先看一下吴梅案的基本案情。