内容提要:作为制定民法典的第一个步骤,我国已启动了民法总则的制定。民法总则是统领整个民法典并且普遍适用于民商法各个部分的基本规则。在民法总则制定中,应该以现有的民法通则为基础,充分处理好继承、创新的问题。以法律关系为主线构建民法典总则体系,以此为中心,民法总则的内容将更富有体系性和逻辑性。在体例上,民法总则应采民商合一进行整体设计和构建,进而实现民法作为私法基本法的价值理念。

　　关 键 词:民法总则/民法典/立法/民商合一/法律关系 

　　标题注释:国家社科基金重大项目“法学方法论与中国民商法研究”,项目编号:13&ZD150。

　　作者简介:王利明,男,中国人民大学法学院教授、博士生导师,中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员,从事民商法学研究,北京 100872

　　在十八届四中全会提出“编纂民法典”之后,作为制定民法典的第一个步骤,我国已启动了民法总则的制定。民法总则作为统领整个民法典并且普遍适用于民商法各个部分的基本规则,其是民法典中最基础、最通用,同时也是最抽象的部分。总则是民法典的总纲,纲举目张,整个民商事立法都应当在总则的统辖下具体展开。民法总则的制定不仅将增进民法典的体系性,而且有利于整合并完善整个私法体系。下面拟就民法总则的立法思路谈几点建议。

　　一、以民法通则为基础推进民法总则的制定

　　1986年制定的民法通则是改革开放初期重要的立法成果,也是民事立法的重要成就。众所周知,改革开放后,立法机关本想推进民事立法工作,制定一部法典,但囿于当时的立法条件与社会经济条件,只能就民事活动的基本规则作出原则性的规定,从而产生了民法通则。虽然该法既包括了总则的规定,也包含了分则的规定,但其大部分内容都是关于总则的规定,以至于其常被认为是民法总则。

　　我们的民法典体系,要立足于中国的国情和现实,就必须要认真总结、借鉴《民法通则》及其他重要民事立法的经验。法制的建设和进步不是一蹴而就的,它应当是一个渐进的、不断的积累的进程。从制度变迁的角度来看,渐进式的改革总是容易被接受,因为渐进式改革从总体上是一种“帕累托改进”或近似于“帕累托改进”的过程,在不减少任何主体的福利的基础上,增进部分乃至全部主体的福利,避免引发反弹与对抗。相比而言,激进的改革常常要以牺牲特定主体的利益为前提,具有“非帕累托改进”的性质,其成本和代价极高。[1](P155)所以,凡是《民法通则》中确定的一些已经被证明是先进的、科学的制度和经验,我们应当在民法典中予以吸收和借鉴。

　　法治本身是一个不断积累的过程,我国民法典总则的编纂应该充分处理好继承、创新的问题。一方面,民法典的起草和制定,绝非“平地起高楼”或人为架设空中楼阁,而是要在既有的规则与制度的基础上,通过体系化、科学化的梳理与加工而成。基于民事生活关系的稳定性,任何法律的制定都不能废除既有的全部规则。这样做会破坏法律的稳定性与延续性,也不符合社会经济生活的延续性发展。我国民法典总则制定不应抛开现有基础而另起炉灶,而应对现有的法律进行充分吸收并在此基础上认真地总结和反思,凡是经过实践检验认为可行的制度,都应当继续吸纳和采用。另一方面,诚如《法国民法典》起草人波塔利斯所言,“法为人所用,非人为法而生”(les lois sont faites pour les Hommes et non les Hommes pour les lois)。现实生活表明,再理性的立法者也赶不上社会生活的变化。这也决定了立法者无法事前对纷繁芜杂的现存利益冲突和潜在利益冲突作出一一识别或安排。归根到底,我国法律需要普遍地增进国民的福利,包括物质利益和精神追求。法治的发展不能脱离本国的法制经验的累积,不能脱离本国的基本国情。本土的法律常常最能够被本国人民所接受,也最容易实现其所欲实现的法律效果。

　　以民法通则为基础推进民法总则的制定,首先就是借鉴民法通则的基本内容和体系结构。从内容上看,《民法通则》为未来的民法典总则奠定了基础。《民法通则》具体分为九章,即“基本原则”“公民”“法人”“民事行为和代理”“民事权利”“民事责任”“诉讼时效”“涉外关系的法律适用”和“附则”。除了“民事权利”一章主要涉及分则、“涉外关系的法律适用”主要涉及国际私法内容以外,其余内容主要是民法总则方面的规范。从体系上看,《民法通则》规定了民法基本原则、民事主体、民事法律行为、代理、诉讼时效和期限、民事责任的基本规定等内容,基本构建了民法总则的内容。

　　从价值层面来看,《民法通则》确立了私法主体的平等地位,注重保障人的人格尊严,弘扬私法自治,强化私权神圣,这些都为我国民法典的制定奠定了良好的基础,确立了民事立法的基本框架,在未来民法典的制定中,仍应保持和继续贯彻。尤其应当看到,《民法通则》适应了改革开放的需要,反映了我国改革开放的实践,并有力助推了我国改革开放的进程,具体表现在:一是确立了我国民商事立法的民商合一体制,确定了民法的平等、等价有偿、公平等原则,为中国特色社会主义市场经济法律体系奠定了制度基础,也为我国民事法律体系的逐步完善提供了基本框架;二是对个体工商户、农村承包经营户等重要市场主体的法律地位作出了规定,反映了我国城乡改革的经验,也适应了我国对外开放的需要;三是对“三资”企业的法律地位作出了规定,及时反映了我国改革开放的成果,并为进一步地对外开放奠定了基础;四是确立了民事主体制度,为私法自治功能的发挥奠定了基本前提,为私法自治提供了不可或缺的制度保障;五是明确规定了民事主体的独立人格和平等地位,反映了我国改革开放以来对私权进行保护的现实需要。我国民法总则要反映全面深化改革的需要,理所当然也应当继承《民法通则》所确立的有益的立法经验。

　　然而,以《民法通则》为基础推进民法总则的制定并不等于要全盘照搬《民法通则》。《民法通则》作为民法总则设计的蓝本是必要的,但这并不意味着要将《民法通则》的所有的内容都纳入到民法总则中。一方面,立法要与时俱进,“法与时转则治”,《民法通则》中一些明显已经过时的内容(如关于联营等方面的规定)、其中一些已经被实践检验为明显错误的内容(如规定欺诈导致民事法律行为无效的规定)应当通过制定民法总则加以删除或修正;另一方面,内容上,需要依据民法典总则的内容进行改造。民法通则的民事权利部分实际上是对民法分则的规定,不应再纳入总则之中。有关民事责任中的违约责任和侵权责任的具体规定也应当分别在债和合同法以及侵权行为法中作出规定。至于涉外关系的法律适用的规定本来应当属于国际私法的内容,即使在民法典中规定也应当单独设编,也不应纳入总则。为此,需要对《民法通则》进行深入分析和详细检讨。