内容提要:编纂民法典一直是我国法制建设的一个重要话题。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“编纂民法典”,使得民法典的编纂再一次进入公众的视野。在中国特色社会主义法律体系已经形成后,为什么还要编纂民法典,应当编纂一部什么样的民法典,民法典应该由谁来编纂,民法典编纂应如何组织等等,这些问题仍有进一步探讨的必要。

　　关 键 词:民法典/国家治理现代化/法学家/法典编纂委员会/公法与私法/民商关系

　　标题注释:本文系国家社科基金重点项目“中国民法理论体系构建问题”(11AFX003)成果。

　　作者简介:柳经纬,国家“2011计划”司法文明协同创新中心教授,中国政法大学比较法研究院教授。北京 100034 

　　编纂民法典一直是我国法制建设的一个重要话题。2002年12月23日,《中华人民共和国民法(草案)》提交全国人大常委会审议,一时间引发社会的广泛关注,人们对此寄予莫大的希望。①但是,在这以后的近十二年间,未见立法机关继续审议这部法律草案,也未见立法机关对此做出说明。在某种意义上,人们已经习惯没有民法典的实际状况,甚至连不少民法学者也不再那么热衷于民法典。然而,也正是在十二年后的今天,党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)提出要“编纂民法典”②,使得民法典的编纂再一次进入公众的视野。由于是执政党的文献首次提出编纂民法典,因而较之2002年底的民法草案提请审议,此番提议就更受关注。不过,与上次不完全相同的是,人们对民法典编纂的反应不仅仅是热切的期盼,还有着冷静的思考和担忧。有媒体甚至发出了“民法典这次准备好了吗”的质疑。③

　　新中国成立60多年来,曾四次起草民法典草案均无疾而终。④这充分说明了民法典编纂之不易。此次四中全会《决定》明确提出要“编纂民法典”,充分表明了民法典编纂的“政治意愿”,⑤因此与2002年底民法草案审议具有很大的不同。执政党表达出的“政治意愿”,将为民法典编纂提供更有力的政治保障。

　　编纂民法典涉及方方面面的问题,十分复杂。本文拟从我国的实际情况出发,着重探讨以下几个方面的问题:一是在中国特色社会主义法律体系已经形成的当下为什么还要编纂民法典?二是我们应该编纂一部什么样的民法典?三是民法典应该由谁来编纂?应如何发挥法学家在民法典编纂中的作用?四是民法典编纂应如何组织,是沿袭现行的立法机关主导的法律草案起草模式还是创新工作模式?五是按照本文所主张的民法典,应处理好哪些相关方面的关系?

　　一、为什么要编纂民法典

　　1997年,党的十五大在总结了改革开放以来法制建设的经验基础上,提出了“依法治国,建设社会主义法治国家”⑥,并确立了到2010年形成中国特色社会主义法律体系的立法目标。2011年1月24日,全国人大常委会在人民大会堂举行“形成中国特色社会主义法律体系座谈会”,吴邦国委员长宣布,一个以宪法为统帅,以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干,由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。⑦根据国务院新闻办公室2011年10月发布的《中国特色社会主义法律体系》(白皮书),至2011年8月底,我国已制定民商事法律33部和一大批规范商事活动的行政法规、地方性法规。⑧这些民商事法律和商事法规涵盖了所有的民商事领域,应该说,在民商事法律领域已经实现了“有法可依”的法制目标。

　　在民商事立法取得如此成就的情况下,为什么还要编纂民法典呢?这是讨论民法典编纂问题首先必须明确的。笔者认为,当前提出编纂民法典,主要有以下两个层面的原因。

　　首先,编纂民法典是解决现行民商事法律存在的体系性缺失问题,实现民商事法律体系化之必需。虽然我们已经制定了众多的民商事法律和法规,但是由于这些法律和法规是在缺乏体系性安排的情况下制定的,且制定于改革开放的不同时期,反映了改革开放不同时期的要求,因此现行的民商事法律、法规之间存在着严重的体系性缺失问题。例如,在市场主体方面,现行法中既有按照所有制形式标准制定的《全民所有制工业企业法》、三个外资企业法,又有按照企业组织形式标准制定的《公司法》、《合伙企业法》和《个人独资企业法》;关于民事主体的称谓,《民法通则》里是公民(自然人)和法人,《合同法》里则是自然人、法人和其他组织(第2条),《物权法》里则是个人、集体和国家;关于法律行为(合同)的定义,民法通则采取“合法行为说”(第54条),《合同法》则采取“协议说”(第2条);关于欺诈、胁迫、乘人之危所为行为的效力,《民法通则》采取“无效说”(第58条),《合同法》则采取“可撤销说”(第54条);关于合同权利义务的转让,《民法通则》规定不得牟利(第91条),《合同法》则无此限制。诸如此类的法律之间不协调甚至矛盾以及大量重复的现象,在现行民商事法律中比比皆是。⑨

　　法典是法的形式中的最高形式,标志着法在形式上发展的成熟。四中全会通过的《决定》在“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系”项下提出了编纂民法典的任务。《决定》指出,“社会主义市场经济本质上是法治经济。使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用,必须以保护产权、维护契约、统一市场、平等交换、公平竞争、有效监管为基本导向,完善社会主义市场经济法律制度。……加强市场法律制度建设,编纂民法典”⑩。这就充分揭示了编纂民法典与完善社会主义法律体系的关系。因此,四中全会提出“编纂民法典”,其直接的意义在于通过法典化,解决现行法存在的体系性缺失问题。

　　其次,编纂民法典是实现国家治理体系和治理能力现代化之必需。党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出,“全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化。”(11)四中全会通过的《决定》进而指出,“依法治国……是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。”(12)这就揭示了法治与国家治理之间的关系。法治是国家治理的基本方式,是国家治理现代化的重要标志,国家治理法治化是国家治理现代化的必由之路。(13)

　　国家治理法治化是通过法对社会关系的有效调整来实现的。在法治和国家治理的层面上,法调整的社会关系主要有两类:一是人民与国家之间的关系;二是人民相互之间的关系。调整人民与国家之间关系的法律主要是宪法、行政法、诉讼法,调整人民之间关系的法律则是民商法。民商法采取权利、义务、责任的方式,通过对人民之间财产关系和人身关系的有效调整,发挥塑造民众生活和社会秩序的作用,为国家治理奠定坚实的基础。因此,在国家治理体系中,民商法与宪法、行政法、诉讼法等具有同等的地位和作用,实现国家治理体系和治理能力现代化,离不开民商法。虽然我国现行的民商事法律在调整人民之间的关系方面已经发挥了重要作用,但是由于存在体系性缺失等问题,尚不能适应国家治理体系和治理能力现代化的要求。通过编纂民法典,消除现行民商事法律的体系性缺失问题,构建一个体系和谐的民商法律部门,既是完善社会主义法律体系的要求,也是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。