在大数据时代背景下，技术侦查与个人“信息数据”的联系更为紧密，公权力与私权利的紧张关系势必加剧。为了将权力关进制度的笼子里，实现打击犯罪与保障人权的双重目标，我们必须对运用了大数据的技术侦查行为重新审视。从“信息数据”的提取，到“证据材料”的查验，再到“定案证据”的认定，实现层层把控，以确保最终作为定罪量刑依据的证据真实、客观、合法，从而倒逼侦查取证规范化，防止冤假错案的发生。

　　一、大数据时代技术侦查取证的新问题

　　技术侦查之所以可以在打击犯罪过程中刀锋剑刃、攻坚克难，其中一个很重要的原因，就是因为“神秘”而产生的信息不对称，让侦查人员在案件侦破过程中可以获取更多的信息数据，形成对犯罪嫌疑人进行追诉的压倒性优势。当然，也正是因为高科技性与秘密性的特征，导致技术侦查中侵犯犯罪嫌疑人基本权利、特别是公民隐私权的法律风险更高，从而围绕技术侦查形成了犯罪侦查高效性与侵犯犯罪嫌疑人权利风险性的巨大张力，这也恰是其不同于常规侦查措施的特殊性所在。

　　尤其在“互联网+”的信息时代，技术侦查过程中大数据取证的实践运用，突出地聚焦于网络信息数据的获取。此种以网络信息数据为代表的大数据，类型更加多样、内容更为丰富、流动性也更强，是一个急剧增长的动态数据集合。因此，这类信息数据中的隐私也便不同于传统意义上的“静态隐私”，而是一种变化发展着的、如影随形的“动态隐私”，彰显出更强的敏感性与私密性特征。

　　二、“信息数据”迈向“合法证据”的踌躇困境

　　（一）证据使用的异化情形

　　由于技术侦查取证的特殊性，为了规避其所带来的“信息数据”不被采信的风险，在司法实践中对技术侦查证据材料进行证据转化，已经成为侦查机关处理问题证据、争议证据的常用策略，并日益成为司法实践中游离于法律规制之外的一种潜规则。

　　根据我国现行法律规定，对技术侦查所获取的证据适用与否，可以采取以下三种处理情形：对于合法证据，可直接作为证据使用；对于瑕疵证据，则需进行补正和合理解释后方可适用；而对于非法证据，则应直接排除，不可作为证据使用。而此种立法层面的“三重样态”，在具体司法实践中却变成了以“证据转化”为主、以直接适用为辅的“双轨运行”局面，使得非法证据在转化之后依旧可以作为证据使用。

　　特别是在当前信息时代背景下，技术侦查过程中通过借助大数据所获取的证据材料，由于其自身具备更强的私密性与敏感性特征，此类技术侦查证据材料在司法实践中的异化程度会进一步凸显，“直接运用”与“转化使用”双轨并行的状态会更为复杂，且争议焦点将更集中于“合法”与“非法”的证据资格判断上。对于一份证据材料是否合法的认定，在很大程度上取决于侦查取证手段的合法性。但是对于借助大数据开展技术侦查的取证行为，在法律规范层面出现了明显的滞后，法律法规并未能及时对此种新型技术侦查行为作出回应，在具体侦查实践中也便缺乏明确的引导与约束。

　　（二）“证据转化”的多重危害

　　首先，最直接的危害便是严重侵害了犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。在庭审过程中，辩护方享有对证据来源以及取证手段合法性等问题提出质疑、论辩的权利。然而，技术侦查所获取的相关证据材料一旦可以通过证据转化，实际上也就剥夺了辩方进行有效质证的机会。

　　其次，“证据转化”同样严重影响了侦查效能的实现。进行证据转化显然要比直接提交技侦证据材料的效率低，这也意味着侦查机关将付出更多的时间成本与司法资源去实现“转化”，这将严重影响侦查效能的实现。

　　最后，“证据转化”增加了冤假错案发生的风险。当非法证据无法被排除，并最终进入审判环节当作定案量刑的依据，其所带来的严重后果便可想而知，冤假错案发生的风险也便陡然增高。

　　三、“信息数据”提取与“证据材料”查验

　　（一）“信息数据”的规范取证

　　在信息时代背景下，当大数据技术运用于技术侦查实践，海量的数据集合中既蕴含着与案件事实息息相关的证据线索，也包含着大量与案件并无关联的，甚至是不真实的个人信息数据。如若不能进行准确有效的区分，则会造成虚假数据对客观真实的“稀释效应”，影响数据分析的结果，进而影响到刑事证据的使用和诉讼效率的提升。所以，在开展以大数据为主导的技术侦查时，应当对“信息数据”进行严格筛选和把关，强化监督制约机制。在笔者看来，侦查阶段对提取“信息数据”的法律约束应落脚于技术侦查的程序合法性方面，在过去单一、被动的证据审查基础上，形成一种主动、同步的监督模式。通过事前审批、执行监督、事后查验的方式对技术侦查实现程序控制。

　　（二）“证据材料”的实质查验

　　审查起诉阶段是连接侦查和审判的关键一环，对“证据材料”的查验审核一方面可以倒逼侦查取证规范，另一方面还可以减轻审判环节证据审查的压力。

　　审查起诉环节，对技术侦查证据材料的查验难点（也是重点）是合法性问题，尤其是对以大数据为主导的技术侦查证据材料的查验。如果发现在信息数据的取证过程中存在合法性争议，那么对于此类技术侦查证据材料是绝对排除还是有限排除呢？在我国当今司法运行环境下，笔者赞成采取“非法排除”与“瑕疵说理”相结合的方法，赋予审查起诉机关在证据材料审查时的裁量权，从而可以根据具体的案情复杂情况、取证违法程度，进行查明犯罪事实与维护程序正义之间的价值权衡。

　　四、“定案根据”的审查认定

　　（一）进行全面的“证据三性”审查

　　对于技术侦查中大数据取证的法律规制，最为行之有效的一个途径无疑就是让此类通过特殊取证手段所获取的证据材料接受法庭的严格审查。当面对“大数据”所带来的冲击与改变时，还需要我们从证据的客观真实性、合法性、关联性等几个方面作出新的判断。

　　（二）构建合理的特殊质证制度

　　在司法实践中我们应当严格把控法律条文中“必要的时候”的条件，以公开质证、全面质证为原则，尽可能在保证相关人员安全、无严重后果发生的前提下进行庭内审查。笔者认为，辩护律师作为专业的法律服务工作人员，其自身对公平正义、权利义务有着更为深刻的理解和践行。在庭外审核时，应当对辩护律师的职业素养予以信任，可以通过事先签订保密协议的方式，允许辩护律师参与到技术侦查证据审查的过程中。

　　（三）适用严格的证据排除规则

　　有一点需要我们明确的是：技术侦查证据之特殊，在于取证过程的秘密性，而非证据本身的神秘；技术侦查证据之非法，在于取证行为的违法性，而非证据本身的非法。因此，对于技术侦查证据的审查，实质上是对技术侦查取证方式、取证流程的审查，以严格的证据裁判规则来倒逼证据收集的规范性。

　　笔者认为在技术侦查证据材料的审查认定中，应当适用更为严格的非法证据排除规则，引入“毒树之果”理论，根据具体案件性质、取证非法程度、公民宪法性权利受损情况以及对于国家安全、公共利益的影响大小进行综合判断，最终作出证据排除与否的裁量判断。我们应当基于当前“以审判为中心”的诉讼制度改革大背景，明确法院对于“定案根据”的终决裁判地位，通过树立裁判权威性形成对非法技术侦查取证的有力震慑，从而实现严格适用排除规则的目的。

　　总而言之，要实现对技术侦查中大数据取证的法律规制，既要不断完善和优化“信息数据证据材料定案根据”这一证据准入程序的建构，也要关注与当前司法体制改革的制度衔接与配合，从而最终形成一套多层次立体化的规范体系。

　　（国家社会科学基金项目：基于犯罪嫌疑人权利保障的监察委员会调查权研究（17BFX055）；山东省法学会重点课题：社会主义核心价值观融入公正司法研究——以刑事诉讼为视角（SLS〔2017〕A7）；山东省法学会自选课题：大数据时代技术侦查的法律约束与权衡（SLS〔2018〕C11））

　　（摘自《重庆邮电大学学报》2018年第5期《技术侦查中大数据取证的法律规制》，中国社会科学网采编中心 阮益嫘/摘）

　　（作者单位：山东大学法学院）