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陈兴良为西田典之《共犯理论的展开》作序
2017年09月30日 10:30 来源:悄悄法律人 作者:陈兴良 字号

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  西田典之《共犯理论的展开》附陈兴良作序

 

  悼念西田典之教授

  西田典之教授的《共犯理论的展开》一书的中文译本,即将由中国法制出版社出版,本书译者之一江溯博士请我为该书中文版的出版作序,我欣然应允。在本书出版过程中,西田典之教授不幸于2013年6月14日因病去世,未能见到该书中译本的出版,令人扼腕叹息。

  西田典之教授是日本著名刑法学家,也是在共犯论领域取得辉煌成就的一代宗师。共犯的问题是刑法学中最为复杂的一个理论问题,称之为绝望之章也不为过。不过,也正是因为共犯理论的复杂,也吸引了诸多学者将自己的主要学术精力投放其间,这也许就是“江山如此多娇,引无数英雄竞折腰”(毛泽东?沁园春?雪)这句诗词所表达的意境。在日本刑法学界,许多刑法学大家都对共犯问题倾注了心血。马克昌教授于1988年为我的博士论文《共同犯罪论》一书所作的序中,以及其简短的语言几乎勾画出一部日本的共犯学术史,留在这部学术史中的学者包括草野一郎、植田重正、齐藤金作、大塚仁、西村克彦、西田春夫等日本老一辈学者;同时,马克昌教授也论及当时日本的年轻学者,这就包括了西田典之。马克昌教授论及西田典之时指出:“1982年西田典之出版了《共犯与身份》,以共犯概念为中心,论述了德国刑法第50条的理论,批判地检讨了构成的身份、加减的身份的区别,提出了自己对日本刑法第50条的解释。”{1}应该说,这是我第一次听说西田典之的名字。正是马克昌教授第一次向中国刑法学界介绍西田典之教授,而这一介绍又出现在马克昌教授为我的博士论文《共同犯罪论》一书所作的序中,由此可见我与西田典之教授具有某种机缘。

  如前所述,我的博士论文也是研究共同犯罪的,博士论文写作的时间大约是在1986年至1987年。此时,虽然西田典之教授的《共犯与身份》一书早已出版,但局囿于彼时我国尚未开放的学术环境,我是在完全与外界隔绝的状态下进行论文写作的。当时西田典之已经以共犯与身份这一刑法教科书的二级标题撰写专著,而我还在以共同犯罪这一刑法教科书的一级标题撰写博士论文,而共同犯罪与身份只是我的博士论文的一个章节。由此可见,当时我国与日本之间在刑法学理论研究上的差距。此后,随着我国对外学术交流的开放,中日之间的刑法学术交流亦越来越扩展。在这当中,西田典之教授作为日本著名的刑法学者参与其间,成为中日刑法交流的中坚力量。尤其是从2007年开始以中日两国的中青年刑法学者为主体的刑法学术交流,西田典之教授为促进中日两国的刑法交流起到了重要的组织作用。

  这次翻译介绍到我国的《共犯理论的展开》一书,是近些年来西田典之教授在共犯领域研究的最新成果,正如西田典之教授在本书的前言所言:“本书是我体系性地整理自从在1969年(昭和44年)执笔的被东京大学法学部助手所采用的、以《共犯与身份》为题目的助手论文以来,直到2005年在《法学协会杂志》第122卷第4号刊登的《不作为的共犯》,跨越36年间陆续写的关于共犯论的论文和判例评释、以及与共犯论相关联的论文而成的一本书”。虽然本书不是一本一气呵成的专著,但唯其时间跨度长,涉及领域广,反映了西田典之教授对共犯问题毕其一生的思考成果,这对于我国共犯论的深入研究是具有重要的参考价值的。我认为,西田典之教授的《共犯理论的展开》一书具有以下三个特点:

  一是广泛性。共犯论是犯罪论的一个缩影,也是犯罪论的一个翻版。由于共犯论本书的复杂性,在共犯论取得的成就可以成为对一个学者的犯罪论学术水准的重要衡量指标。在《共犯理论的展开》一书中,西田典之教授在相当宽阔的范围展开其共犯理论,几乎涉及犯罪论的各个方面。以共犯为媒介,犯罪论的各领域都逐一检验。从本书涉及的内容来看,除了共犯的基本问题以外,还包括与行为形式相关的不作为的共犯;与因果关系相关的共犯的因果关系,例如帮助犯的因果关系等特殊问题;与未遂犯相关的共犯的中止,以及共犯的脱离;共犯的认识错误;共犯与身份,包括纯正身份犯与不纯正身份犯;过失共犯以及共犯与罪数等。仅从以上所罗列的题目来看,基本上涉及了犯罪论的全部领域,从而展现出西田典之教授在共犯问题研究上的广泛程度。

  二是深入性。西田典之教授对共犯的研究是极为深入的,在许多领域都具有其个人的独特见解。例如共犯的中止与脱离问题,就是一个范例。日本刑法学中的共犯脱离是一个较为特殊的问题。因为日本刑法中的中止,是未遂的一种情形,称为中止未遂,而与障碍未遂相区分。根据日本刑法第43条的规定,无论是障碍未遂还是中止未遂,都以着手实行犯罪为要件。换言之,只有在着手实行犯罪以后才有障碍未遂与中止未遂可言。因此,在着手以后的共犯中止,可以按照日本刑法关于中止未遂的规定予以减免处罚。但是,对于着手以前的共犯中止,因其不符合日本刑法关于中止未遂的规定而不得减免处罚。在这种情况下,日本刑法提出了共犯的脱离这一概念,认为共犯的中止属于中止论,而共犯的脱离属于共犯论。在此基础上,西田典之教授把共犯脱离称为着手前的中止,并对共犯脱离的要件进行了详细的论述。基于因果共犯论的立场,西田典之教授将因果关系的切断作为共犯脱离的要件,指出:“如以因果共犯论为前提,即即便是共犯, 也只以自己行为有因果关系的结果为限, 对正犯行为承担罪责。在‘因果的纽带( B a n d d e r K a i m li t t )’ 被切断的情况下, (共犯) 就不负责任。也就是说, 共犯脱离的问题基本上应根据这样的标准来解决: 脱离者中止以前的加功行为与其中止之后其余的行为及结果的因果关系, 是否被该中止行为切断。”这是共犯脱离的一般判断标准, 根据这一标准, 西田典之教授对教唆犯的脱离、帮助犯的脱离、共同正犯的脱离都进行了细致的探讨。例如, 帮助行为可以分为物理帮助与心理帮助, 这

  两者的脱离条件是有所不同的; 尤其是涉及物理帮助是否同时包含心理帮助, 则帮助犯的脱离要件的判断将会变得更加复杂。这种精细的法教义学的分析, 对于我国学者无疑是具有启示的, 由此也可见西田典之教授在共犯问题研究上的深人程度。

  三是实践性。共犯论是一个与司法实践具有紧密联系的课题, 如果脱离了司法实践是难以展开研究的, 因而具有实践理性的品格。西田典之教授在本书中, 结合曰本刑法规定进行解读; 结合司法案例进行评述, 其内容对于司法实践的指导意义是显而易见的。例如, 在关于在现场认识到了他人的犯罪行为却旁观这种犯罪类型是否属于共犯的讨论中, 西田典之结合司法案例进行了以下分析:“ 作为否定刚好出现在他人的犯罪现场或者旁观者的共犯性之判例, 有名古屋高判昭和2 9 年1 0 月2 8 日裁特第1 卷第1 0 号第4 2 7 页; 东京高判昭和3 2 年7 月2 0 日高刑第1 0 卷第8 号第6 3 3 页; 大阪地判昭和2 年3 月2 8 日下刑第9 卷第3 号第3 4 8 页; R ] 山地判昭和4 4 年8 月1 日刑月第1 卷第8 号第8 1 3 页; 东京高判昭和4 5 年2 月2 4 日判夕2 4 9 、2 5 1 号等。反之, 作为肯定的判例,有东京高判昭和4 0 年6 月7 日判夕第1 8 0 、1 4 4; 东京高判昭和4 8 年6 月1 4 日刑月第5 卷第6 号第1 0 1 2 页; 东京高判昭和5 5 年1 月3 0 日判夕4 1 6 、1 7 3 等。东京地判昭和4 1 年6 月4 日判夕1 9 4 、1 7 3, 对于这一案件: A 、B 、C 、D 四人在工棚前碰面并作了这样的谋划, A 从工棚内窃取装白米的袋子放在D 的脚下,A、B 、C 再次进人工棚内窃取衣服等, 在此期间, D 就待在前述的米袋旁边等待, 但此后收受了赃物。裁判认为, 推定D容忍了A、B 、C 的窃取行为, 监视并望风窃取作为赃物的米袋。虽然裁判认为这样判断是恰当的, 但我认为也存在将其单纯认定为收受赃物的充分余地。” 这样,就使这种分析和司法实践紧密地联系起来, 由此可见西田典之教授在共犯问题研究上的实践理性品格。

  我国的共犯论可以说是命运多舛的一章, 立法上的先天不足与学理上的后天失调, 使我国共犯论远远落后于整个刑法理论的发展。在这种情况下, 我们急迫地需要汲取学术营养, 为我国的共犯论提供更多的学术资源。西田典之教授的《共犯理论的展开》一书的翻译出版, 对于我国共犯论的研究来说, 虽是“ 他山之石”, 亦有“可以攻玉” 之效也。

  西田典之教授对于中国传统文化素有兴趣, 例如李白的诗歌就是西田典之教授所钟爱的, 能够随口咏诵。2 0 0 3 年在武汉大学法学院召开的中日刑事法研讨会, 主题也正好是共同犯罪, 这是中日刑法学者第一次聚会探讨共同犯罪问题。在这次研讨会上, 我也是第一次见到西田典之教授。此后, 从2 0 0 7 年开始日本方以西田典之教授、山口厚教授主导中方由我和张明楷教授主导的新世代的中日刑事法学术交流渠道得以创立, 并先后在日本东京大学、中央大学和中国人民大学展开了学术研讨会。每次研讨会西田典之教授都十分关心, 并亲自撰文, 参与讨论, 对于推动中日两国的刑事法交流起到了巨大的作用。近年来, 随着西田典之教授的《日本刑法总论》和《日本刑法各论》在中国的翻译出版, 使西田典之教授的刑法学术思想在中国年轻学子中得以传播,其刑法体系书也成为中国学者了解日本刑法理论的一个窗口。今年3 月中旬, 我到台湾政治大学法学院参加学术研讨会。会间, 获悉西田典之教授也正好因为其《日本刑法总论》与《日本刑法各论》的繁体字版在台湾出版而携家人到访台湾, 因此在陈子平教授和林枉雄教授的安排下, 会议结束的当晚, 我们在台北王子饭店顶层的咖啡厅与西田典之教授见面, 同时也见到了陪同西田典之教授到台湾访问的王昭武教授, 在座的有大陆同去赴会的梁根林教授、刘明祥教授等人。在台北能够见到西田典之教授,是一个意外的惊喜。西田典之教授还特意叫来其夫人和其所钟爱的小儿子与我们见面。因为在去年7 月份, 西田典之教授携带其夫人与小儿子到中国上海、北京等地旅游, 也是王昭武教授陪同翻译, 我们在北京海淀的苏州街白家大院宴请时见过西田典之的夫人与小儿子。时隔半年之后再次见面, 大家都感到很高兴。当晚, 西田典之教授谈兴颇浓, 同时并用日语、英语和德语交谈, 同时也谈及今年将在西安召开的中曰刑事法论坛, 其关切之情, 溢于言表。如今, 中日刑事法学术研讨会如期在西安西北政法大学举行, 而西田典之教授却再也不能与会, 每念及此, 令人痛惜。西田典之教授为中日两国的刑事法学术交流做出了重大的贡献, 其不幸辞世, 不仅是日本刑法学界的重大损失, 也是中国刑法学界的重大损失。

  最后, 作为一名中国刑法学者,我对西田典之教授的逝世表示深切的哀悼。

  《共犯理论的展开》

  作者:西田典之

  译者:江溯  李世阳

  出版:中国法制出版社2017年6月

  【目录】

  第一章共犯的基础理论

  第一节日本刑法中共犯理论的基本问题

  一、绪论

  二、作为共犯处罚根据的因果性

  三、“共犯”的概念——犯罪共同说与行为共同说

  四、因果共犯论与共犯处罚的界限

  第二节共犯的处罚根据与从属性

  一、共犯的处罚根据

  二、共犯的从属性

  第三节日本刑法中共犯的基本问题

  一、绪论

  二、共犯现象

  三、日本刑法的共犯规定

  四、作为处罚扩张事由的共犯

  五、共犯的处罚根据

  六、共犯的因果性

  七、承继的共犯

  八、共犯的脱离

  第二章正犯与共犯——共犯的构成要件

  第一节构成要件论——其意义与机能

  一、绪论

  二、构成要件与构成要件要素

  三、构成要件与违法性、有责性的关系

  四、构成要件论的实益

  第二节关于共谋共同正犯

  一、绪论

  二、共同正犯的共犯性

  三、共同正犯的基准

  附记

  第三节被认为完成了走私大麻谋议之事例

  一、事件的概要

  二、决定要旨

  三、解说

  第四节正犯的概念——共同正犯与从犯的区别

  一、事实

  二、判旨

  三、解说

  第五节间接正犯论

  一、间接正犯概念的意义与机能

  二、间接正犯的界限——有故意的工具

  三、间接正犯的实行着手时间

  四、间接正犯与教唆的错误

  附记

  第六节关于无形伪造公文书的间接正犯

  一、问题之所在

  二、判例的状况

  三、学说的批判性检讨

  第七节实行及正犯的概念与共犯成立的界限

  一、绪论

  二、实行从属性

  三、顺次共犯的可罚性

  四、预备罪的共犯

  第八节不作为的共犯

  一、问题之所在

  二、片面的共犯

  三、作为义务

  四、判例的检讨

  五、不作为的正犯与共犯的区别

  附记

  第九节不作为犯论

  一、不作为处罚的法理与问题点

  二、不真正不作为犯与罪刑法定主义

  三、不作为的因果关系

  四、作为义务的体系性地位——保证

  人说

  五、作为义务的发生根据

  附记

  第三章因果共犯论的界限——共犯处罚的限定性

  第一节帮助的因果关系(1)

  【设例】

  一、绪论

  二、解说

  三、我的见解

  附记

  第二节帮助的因果关系(2)

  一、事实的概要

  二、判旨

  三、解说

  第三节过失的共犯

  一、问题之所在

  二、判例的状况

  三、学说的展开与检讨

  附记

  第四节承继的共犯——部分的参与者之罪责范围

  一、问题之所在

  二、判例的现状

  三、问题点的检讨

  附记

  第五节必要的共犯

  一、问题的提起——必要的共犯这一概

  念的意义与功能

  二、判例的状况

  三、学说的状况

  四、理论的展开

  附记

  第六节关于共犯的中止——从共犯中脱离与共犯的中止犯

  一、 问题之所在

  二、着手前的中止——从共犯中脱离的要件

  三、着手后的中止

  四、真挚的中止努力与脱离及中止犯的

  成立与否

  附记

  第七节共犯与中止

  一、事实

  二、判旨

  三、解说

  第四章共犯的故意

  第一节未遂的教唆

  第二节共犯的错误

  一、前言

  二、具体的法定符合说

  三、共犯的错误

  附记

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