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反不正当竞争法在知识产权保护中适用边界的确定
2020年09月11日 10:03 来源:《法学》2019年第9期 作者:卢纯昕 字号
2020年09月11日 10:03
来源:《法学》2019年第9期 作者:卢纯昕

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  作者简介:卢纯昕,广东外语外贸大学法学院、华南国际知识产权研究院

  内容提要:反不正当竞争法的规制特点弥补了知识产权专门法的固有局限,这决定了其在知识产权领域具有适用空间。为了防止其在知识产权领域的不当扩张,反不正当竞争法的扩展保护应有一定的限度。额外因素法明确了反不正当竞争法在知识产品保护中的适用边界,一方面肯定了反不正当竞争法的扩展保护,另一方面又将这种扩展保护限制于一个合理的限度之内。额外因素法的应用既要考虑知识产权法存留的空隙是立法政策的有意设置还是疏漏,又要考虑反不正当竞争法在填补这些空隙时是否具有额外规制目标、市场供给不足等特殊的正当理由。

  关 键 词:知识产权法/反不正当竞争法/扩展保护/额外因素法

  标题注释:本文系司法部国家法治与法学理论项目“知识产权纠纷中反不正当竞争法的适用边界”(项目编号:18SFB3030)的研究成果。

  在知识产品保护上,知识产权法和反不正当竞争法是两种基本方式,分别被称为知识产品保护的“设权模式”和“行为规制模式”。①其中,知识产权法是“将特定种类的信息拟制为‘物’,通过赋予类似所有权的方式加以保护”;反不正当竞争法则是“在侵权行为的延长线上展开保护”。②关于知识产权法与反不正当竞争法在保护知识产品中的地位和作用,我国学者存在不同观点。“平行保护说”认为知识产权法和反不正当竞争法是两种不同的知识产权保护路径,两者是平行适用的。③“补充保护说”则认为反不正当竞争法为知识产权法提供了补充保护,知识产权法优先于反不正当竞争法适用。④“补充保护说”又可以分为“兜底保护说”与“有限保护说”。其中,“兜底保护说”认为,知识产权法与反不正当竞争法是“冰山与海水”的关系,反不正当竞争法作为知识产权法的“兜底”保护法应积极适用;⑤而“自限保护说”则认为,软反不正当竞争法应在不抵触知识产权立法政策的前提下进行扩展保护。⑥

  尽管我国学者对知识产权法与反不正当竞争法在保护知识产品中的地位和作用存在不同观点,但也存在基本共识,即反不正当竞争法是知识产品保护的一种重要方法,在知识产权领域有一定的适用空间。然而,无论是上述“平行保护说”还是“补充保护说”,无论是“兜底保护说”还是“有限保护说”,对于反不正当竞争法在知识产品保护中究竟应该如何适用,尤其是反不正当竞争法的适用边界是什么,却一直未有清晰、统一的看法。

  相对于学术界的这种争论,我国知识产权司法政策大体明确了知识产品保护中知识产权法与反不正当竞争法的关系,即应“妥善处理专利、商标、著作权等知识产权专门法与反不正当竞争法的关系,反不正当竞争法补充性保护不能抵触专门法的立法政策,凡专门法已作穷尽规定的,原则上不再以反不正当竞争法作扩展保护。凡反不正当竞争法已在特别规定中作穷尽性保护的行为,一般不再按照原则规定扩展其保护范围;对于其未作特别规定的竞争行为,只有按照公认的商业标准和普遍认识能够认定违反原则规定时,才可以认定构成不正当竞争行为,防止因不适当地扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争”。⑦尽管如此,反不正当竞争法的适用边界仍然难以言清,因为通过“公认的商业标准和普遍认识”认定是否违背反不正当竞争法一般条款依旧存在抽象性与模糊性。

  正是由于理论认识的分歧和法律规定的模糊,在无法适用知识产权法的情形下,法院往往通过反不正当竞争法一般条款扩张知识产权的边界。在被誉为“同人作品第一案”的“金庸诉江南案”中,法院认为被告利用原告作品中的人物名称、人物关系等元素创作新作虽不构成著作权侵权,但其“借助原告作品整体已经形成的市场号召力与吸引力提高新作的声誉,挤占原告使用其作品元素发展新作品的市场空间”,故依据《反不正当竞争法》第2条认定被告构成不正当竞争。⑧在“斗鱼案”中,法院认为尽管耀宇公司主张的视频转播权不属于法定的著作权,斗鱼公司的行为不构成著作权侵权,但斗鱼公司未对赛事的组织运营进行任何投入,却免费坐享耀宇公司投入巨资和人力所产生的商业成果,违反了反不正当竞争法中的诚实信用原则和公认的商业道德,因而依据《反不正当竞争法》第2条判定斗鱼公司的行为构成不正当竞争。⑨在“炉石传说案”中,法院认为被告开发的网络游戏《卧龙传说》抄袭了原告电子卡牌游戏《炉石传说》的游戏规则等核心元素。尽管游戏规则属于抽象的思想而不受著作权法保护,但游戏规则的开发需要投入大量的创造性劳动,如果不保护游戏规则将“不利于激励创新”,也“不利于为游戏产业营造公平合理的竞争环境”。被告通过不正当的抄袭手段将原告的智力成果占为己有,其行为违背了公认的商业道德,法院同样依据《反不正当竞争法》第2条判定被告构成不正当竞争。⑩在“路易威登马利蒂公司与上海鑫贵房地产开发有限公司等商标侵权和不正当竞争纠纷案”中,法院认为尽管涉案广告中的“LV”图案对被告的楼盘没有商标性标识作用,该图案亦不会使消费者产生混淆,被告的行为不构成商标侵权,但两被告明知“LV”手提包有较高的知名度,还在巨幅广告中以近三分之一的比例和夺目的橙红色突出模特和模特手中的“LV”包,系故意利用原告资源不正当地获取利益,故依据《反不正当竞争法》第2条判定其构成不正当竞争。(11)法院的这些判决不仅引发了学界关于反不正当竞争法适用空间的热烈讨论,而且招致了激烈的批评。(12)

  不管是学术研究、司法政策还是法院判决,争议的根源均在于如何确定反不正当竞争法在知识产品保护中的适用边界,即当一项成果不受或不再受知识产权法保护时,反不正当竞争法能否以及在何种程度上“延长自己的手臂”为这些成果提供扩展保护。对此的回答直接关涉知识产权法和反不正当竞争法立法目标的实现。现有相关研究虽取得了一定进展,但仍未能就反不正当竞争法在知识产权领域应适用至何种程度这一问题给出令人满意的答案,有待进一步深入探讨。

  一、反不正当竞争法扩展保护的补充性与有限性

  在知识产权领域,知识产权法与反不正当竞争法相互配合,共同实现对知识产品的保护。反不正当竞争法的规制特点弥补了知识产权法的固有局限,这决定了其在知识产权领域具有适用空间。然而,为了防止其在知识产权领域的不当扩张,应当对反不正当竞争法特别是反不正当竞争法一般条款在知识产权领域的适用作出一定的限制。

  (一)反不正当竞争法扩展保护的补充性

  从反不正当竞争法的起源看,有关制止不正当竞争的规则始于对工业产权的保护,(13)例如,辅助商标法对商标进行保护,防止不当利用商誉;辅助专利法对技术内容进行保护等。(14)后来制止不正当竞争的规则被纳入《巴黎公约》,自此成为知识产权领域的组成部分。随着市场竞争关系的发展,新型不正当竞争行为不断涌现,反不正当竞争法才开始超越知识产权层面规制更多类型的不正当竞争行为。反不正当竞争法之所以能在知识产权领域发挥作用,主要是基于知识产权法的固有不足和反不正当竞争法的规制特点。知识产权法奉行法定主义,在规则设计上过于依赖立法者的理性认识,(15)这使得知识产权立法过分注重对权利的静态描述,造成知识产权权利体系的僵化。而现实生活中的知识财产利益处于动态变化之中,并不是所有应受保护的利益都能为立法者所预见,新出现的知识财产利益以及在立法过程中可能被忽略的知识财产利益均难以在知识产权法定主义的框架中获得有效的保护。在缺乏充分了解新技术和新市场本质的情况下,知识产权法不可避免地会出现滞后性和不周延性,(16)因而存在反不正当竞争法的适用空间。反不正当竞争法源于侵权法的一般条款,通过引入诚实的商业实践、善良风俗等伦理性标准判断不正当竞争行为。这种包容性和灵活性使其能对市场中出现的新问题作出更敏锐的反应,从而对知识产权法无法顾及的知识产品进行保护。

  在知识产权领域,关于反不正当竞争法的适用却一直存在“平行保护说”和“补充保护说”之争。从知识产权法的制度优势出发,反不正当竞争法在知识产品保护中应是一种辅助手段,在知识产权法之外对知识产品进行扩展保护。首先,从保护的确定性看,知识产权法为知识产品提供更为稳定的保护。作为一种“事前标准”(ex ante)(17),知识产权法在纠纷发生前就已明确知识产权的客体、主体、保护要件、权利限制等内容。在知识产权纠纷发生后,只要侵权事实落入知识产权法事先规定的专有权保护范围,权利人就可以直接依据知识产权法中有关权利救济的规定寻求相应的保护。而反不正当竞争法作为一种“事后标准”(ex post),是在个案中实现对知识财产法益的保护。这是一种消极的、被动的保护,无法通过法律的规定在事前给出明确的结论,需要通过司法救济过程达致明确。(18)可见,知识产权法有清晰的规范指引,能为知识产权领域问题的解决提供结构化经验,反不正当竞争法在提供经验的数量和质量上都无法与知识产权专门法相媲美。(19)在有知识产权法保护的前提下,反不正当竞争法额外保护的必要性和实用性不大。(20)其次,从保护的周全性看,知识产权法是建立在“立法者充分调查各个利益群体对知识产权的意见,并综合考虑权利人、公众利益、国家产业政策以及国际竞争利益等多方面因素的基础之上”。(21)知识产权法作为一种服务于社会实用目的的规制手段,在制度设计上考虑了公私主体之间的利益平衡。知识产权法在规则设计中有相应的权利限制制度,这正是反不正当竞争法保护所缺乏的。因此,反不正当竞争法在知识产品保护上只能居于次要地位,应避免反不正当竞争法保护的知识财产法益扩张为知识产权绝对权,防止这种扩张“规避法律基于公益保护而设置的平衡机制,使法益享有者获得绝对权之利,却不受绝对权要件的限制”。(22)最后,从保护的效率看,反不正当竞争法不可等同于或平行于知识产权法,否则不仅容易架空确定性更强和利益考量更全面的知识产权法,而且容易造成重叠保护的低效和复杂性。(23)因此,在知识产品保护中,知识产权法应发挥主要作用且优先适用;反不正当竞争法则发挥次要作用,对知识产权法进行补充适用,实现对知识产品的扩展保护。

  (二)反不正当竞争法扩展保护的有限性

  反不正当竞争法在知识产权领域的适用应有所限制。知识产品需要反不正当竞争法的扩展保护,但反不正当竞争法的过度保护会产生一系列的负面效应。在反不正当竞争法扩展保护的限度上,有一种被广泛接受的观念认为知识产权的“搭便车”(free riding)行为一概不正当。“知识产权搭便车论”将任何“不劳而获”的模仿行为都视为应被禁止的行为,因而鼓励反不正当竞争法积极补充适用,尽可能填补知识产权法留存的空隙。“知识产权搭便车论”作为“兜底保护说”的延伸,其理论逻辑可归为两种。一种是从自然权利论的角度出发,认为劳动者对其劳动成果享有当然的控制权。由于洛克财产权理论对劳动的性质没有作出限定,只要劳动具有目的性且产生有益的结果,无论是否具备创造性,其成果都可获得保护。(24)另一种是从不当得利的角度出发,认为模仿者基于“搭便车”行为,以他人受损为代价收获了不应得到的利益。(25)此处对“得利”与“受损”的判断主要是与“搭便车”前的状态比较,如果模仿者的状态变好,而知识生产者的状态变差,则构成不当得利,(26)其关注的重点在于模仿者是否获利,而不是知识生产者是否取得投资回报。

  然而,“知识产权搭便车论”将导致一种危险,即对于知识产权法不予保护的任何劳动成果,只要出现妨碍其价值实现的模仿行为,均可被反不正当竞争法所禁止。较为典型的例子是对不受著作权法保护的“信息统计类经营成果”的反不正当竞争法保护。美国法曾通过“INS案”建立的“盗用学说”(the Doctrine of Misappropriation)禁止对不受版权保护的“热点新闻”进行复制,主要理由是复制者“不劳而获”。(27)我国也有类似的裁判,如在“上海钢联诉上海纵横等不正当竞争纠纷案”中,法院认为被告“未经许可,为商业目的向其客户提供原告拥有合法权益的钢铁价格数据信息牟利,是一种不正当利用他人劳动成果获取竞争优势的‘搭便车’行为”。(28)在该案中,法院对“信息统计类经营成果”的反不正当竞争法保护的落脚点也是“不劳而获”,认为收获需要建立在劳作的基础之上。此处隐含的理据是“任何未经播种而通过搭便车收获他人劳动成果的模仿行为必然是不正当的”。(29)上述法院裁判都是从“设权模式”的思维出发,首先肯定吸收劳动和投资的“信息统计类经营成果”应作为反不正当竞争法保护的一般竞争利益,其次认定他人未经许可的利用行为构成违背商业道德的不正当竞争行为。(30)然而,这种裁判思维的立足点混淆了知识产权法的“设权模式”和反不正当竞争法的“行为规制模式”,难以对行为的不正当性作出令人信服的分析。正因为如此,在美国的审判实践中,“INS案”并没有成为里程碑,它更像是审判海洋中的孤岛,美国法官以谨慎的态度对待“盗用学说”及其对自由竞争的干预。(31)

  “知识产权搭便车论”尽管拥有强大的道德号召力,但若将此作为不正当竞争的判定标准会产生一系列负面影响。首先,会造成知识产权领域的不当扩张。(32)知识产权“搭便车”行为尽管应受道德谴责,却不一定构成不正当竞争。竞争市场的运行是以竞争者获得足够合理的投资回报为限,而不是使竞争者获得其产品的全部社会价值。知识产品不会产生如有形财产般的“公地悲剧”,其产生的正外部性无须全部内在化。只有在“搭便车”行为妨碍他人获得合理投资回报之时,遏制该行为才有必要性。(33)其次,会打破知识产权法的均衡状态。知识产权法通过客体、行为和时间维度降低了财产权保护引发的制度成本,(34)而司法通过制止不正当竞争打开知识产权的“后门”,实际上创设了一种比知识产权更为强大的“权利”,即这种“权利”没有实质的入门条件,没有诸如保护期限、合理使用等权利限制。在这种情况下,权利人可以通过禁令无限期地禁止竞争者模仿其产品,这将破坏知识产权立法追求的成本与收益均衡的状态,可能导致竞争者和公众的利益被忽略,造成利益失衡。最后,会使知识产品的利用行为丧失可预见性。知识产权法通过事前划定知识产权范围使得行为人对知识产品的利用有较为明确的预期。如果在发生知识产权纠纷时滥用反不正当竞争法一般条款对知识产品进行扩展保护,不仅会加剧法律适用上的不稳定性,(35)也会使竞争者在市场竞争中动辄得咎。现有知识产权制度原本所描绘的自由竞争海洋上漂浮着权利的孤岛,在任意适用反不正当竞争法一般条款的威胁下,会演变成自由竞争的孤岛下流动着权利的海洋。(36)因此,反不正当竞争法的扩展保护并非毫无限制,而应是一种有限的扩展保护。

  二、反不正当竞争法扩展保护边界判定方法之确立

  尽管反不正当竞争法在知识产权领域具有扩展保护的空间,但是这种扩展保护的边界应如何划定却是一个悬而未决的难题。额外因素法的提出为确定反不正当竞争法扩展保护的边界提供了一种新的思路。

  (一)额外因素法的提出

  额外因素法是指当一项成果不受或不再受知识产权法保护时,能否获得反不正当竞争法的扩展保护应在个案中考量。只有在出现知识产权立法政策之外的新因素时,反不正当竞争法才可予以规制。(37)额外因素法既肯定了反不正当竞争法的扩展保护,又对这种扩展保护进行合理限制,完美契合了上述反不正当竞争法扩展保护之定位。

  额外因素法在美国、德国的反不正当竞争立法和司法实践中均有体现。在美国,知识产品的保护存在两个系统,即联邦知识产权法(成文法)保护和州法(制止不正当竞争的普通法)保护。值得关注的是,州普通法的侵权规则受到联邦知识产权法的限制,例如体现知识产权专门制度与反不正当竞争法协调关系的“盗用学说”。在1918年的“INS案”中,美国联邦最高法院将不当得利引入反不正当竞争法领域并创设了“盗用”(Misappropriation)的概念。在《美国反不正当竞争法(第三次重述)》中,“盗用”被定义为“通过挪用他人的无形交易价值而对他人的商业关系造成损害的行为”。(38)然而,“盗用学说”在美国普通法上的发展经历了一个曲折的过程。1938年美国联邦最高法院在“Erie Railroad Co.V.Tompkins案”中决定联邦法院无权创建它们自己的普通法,普通法仅在每个州实体单独适用。(39)自此,来源于联邦普通法的“INS案”便停止作为联邦普通法的盗用侵权规则,而仅仅被视为一种州普通法的侵权规则。不仅如此,在1976年《美国版权法》第301条之下,联邦法优先适用的“占先规则”(Federal Preemption)成为约束“盗用学说”的有力手段,(40)只有在存在实质区别于知识产权侵权的额外因素时才可适用州的普通侵权法。美国判例法在不久后将此发展为一个“额外因素的测试”。在“NBA v.Motorola案”中,温特法官为“盗用学说”设置了若干适用条件:(1)原告花费一定成本收集信息;(2)收集的信息具有时效性;(3)被告使用信息的行为构成对原告为收集信息投资的“搭便车”;(4)被告使用信息提供的产品或服务与原告提供的产品或服务构成直接竞争关系;(5)这些“搭便车”行为将减少对原告提供产品或服务的激励,原告产品或服务的存在或其质量将遭受实质威胁。(41)

  而在德国反不正当竞争法中,与知识产权联系最为紧密的是对不当模仿行为的规制。德国反不正当竞争法遵循的基本原则是,在市场经济中,模仿自由理应是常态,限制模仿自由是需要说明理由的非常态。因此,当一项产品不属于知识产权法的保护范围时,原则上处于模仿自由的领域,除非其构成反不正当竞争法列明的特别规制情形。德国法在规制不当模仿时将上述原则予以具体化,规定了模仿构成不正当竞争的要件:(42)(1)经营者模仿竞争者的成果,并且在市场上供应;(2)该竞争者的成果不受知识产权法保护,但具备竞争属性;(3)存在使经营者行为构成不正当竞争的“额外因素”,即可避免的来源欺骗、不合理地充分利用或损害被模仿产品的声誉、不诚实地获得信息或材料。(43)

  可见,美国和德国的反不正当竞争立法和司法实践都在不同程度上认可额外因素法,只是对额外因素的划分有所不同。

  (二)额外因素法的证成

  额外因素法合理扩展了知识产权法的激励范围。一方面,反不正当竞争法在知识产权法之外提供了必要的额外激励;另一方面,反不正当竞争法为了维护竞争自由又将这种额外激励置于合理的限度之内。

  从法律机制看,知识产权法可以为知识产品创设激励机制。这种激励机制创设的有效性体现在用知识产权法解决知识资源配置与知识财富增长问题,相较于市场自发解决问题会带来更低的社会成本和更高的社会效益。(44)然而,知识产权法并不能解决所有的知识产品供给不足问题。在缺乏知识产权法创设激励机制的情况下,若市场自发的激励机制不能发挥其自律功能,则需要反不正当竞争法提供额外激励。(45)反不正当竞争法可以从行为规制的角度出发,恢复市场既存激励机制的作用,更多地实现知识产品的市场供给。

  尽管如此,反不正当竞争法的额外激励需要防止因过度激励而影响竞争自由。促进和鼓励竞争自由是市场经济的基本特征之一,这是由于竞争的压力会使经营者将价格降至其能获得合理利润的可行状态。市场竞争自由的概念包含目标维度和个体维度两个维度。从目标维度看,竞争自由作为市场经济的首要目标和经济活动中社会交往的组织原则,要求减少或限制政府干预。从个体维度看,竞争自由包含了市场参与者的自主决策权。这需要保障市场参与者的决策过程不受政府的结构性束缚以及不受任何公共机构与私人机构的强制。(46)当然,竞争自由的价值目标也受到私人主导的市场失灵的威胁。因此,竞争自由并不意味着政府和法律对竞争状态的无作为。相反地,法律应作为保证竞争公平的裁判员。对竞争自由进行限制的关键在于,必须确定市场主体的行为将在何种情况下成为竞争自由的阻碍,以防止造成对竞争自由的不必要损害。

  依据竞争自由政策,知识产权的基本理念应为“公共领域是原则,知识产权是例外”,(47)即不受知识产权法保护的数据信息原则上处于可自由利用的公共领域,他人可以免费使用。而受著作权、专利权、商标权等知识产权保护必须具备一定的条件,这些条件是受保护的数据信息脱离公共领域、进入私有领域的关键。倘若在不符合特定条件的情况下,仅仅基于这些数据信息上的劳动与投资就主张其由反不正当竞争法补充保护,这无异于将知识产权法中置于公共领域的成果又重新放回私有领域,与知识产权的基本理念相违背。因此,在知识产权法不予保护的前提下,基于劳动或投资产生的成果并不当然地受反不正当竞争法保护。例如,在前述“路易威登马利蒂公司与上海鑫贵房地产开发有限公司等商标侵权和不正当竞争纠纷案”中,被告广告中对“LV”商标的模仿行为不受商标法规制,基于知识产权的基本理念,不能仅因被告未付出正当努力而故意利用原告的经营成果获取有利的市场竞争地位而认定其构成不正当竞争。如果对知识产品的模仿仅意味着从他人的投资中获益,法律不能也不应加以禁止。额外因素法认同规制模仿的意义在于回报的实现而不是对模仿的一概禁止,(48)这与竞争自由政策以及知识产权的基本理念相吻合。

  基于知识产权法立法价值与利益平衡的考量,知识产权法规制之外的模仿行为原则上应得到允许,只有在特殊情况下才能例外地加以禁止。这种特殊情况既要考虑知识产权法留存的空隙是立法政策的有意设置还是疏漏,又要考虑反不正当竞争法在填补这些空隙时是否具有特殊的正当理由。

  三、反不正当竞争法扩展保护边界判定方法之运行

  额外因素法明确了反不正当竞争法在知识产品保护中的扩展保护边界。基于额外因素法强调“额外”和“新因素”两个方面,其具体适用可分解为三步,即穷尽知识产权法的规定、考察是否与知识产权立法政策相冲突以及考量是否存在额外因素。

  (一)穷尽知识产权法的规定

  在知识产权纠纷中,反不正当竞争法进行扩展保护的前提是穷尽知识产权法的规定,即知识产权法已对知识产品的保护作出规定的,则知识产权法优先适用,不再适用反不正当竞争法。“穷尽知识产权法的规定”这一步骤看似简单,但在司法实践中部分法院对其理解却存在一定的偏差,在适用上显示出对反不正当竞争法一般条款的高度依赖。一旦运用知识产权法进行解释出现困难,就容易向反不正当竞争法一般条款逃逸。知识产权法的适用有较为清晰的“认知图式”,由客体规范、权能规范、限制规范、救济规范、主体规范等组合而成的认知模型可以使知识产权案件的说理更清晰、利益衡量更全面。(49)为了避免反不正当竞争法一般条款挤占知识产权专门法的适用空间,“穷尽知识产权法的规定”这一步骤的核心在于,对知识产权案件的探讨应首先置于知识产权法的框架内进行。在出现有争议的知识产权纠纷时,法官的首要任务是有效借助于知识产权客体、权能、限制、救济和主体等规范提供的法律评价信息,尽量将知识产权纠纷的解决思路纳入知识产权法的认知图式中。

  当然,知识产权法的认知图式也存在少量由兜底规范组成的模糊领域,例如著作权法中关于作品类型和著作权权能的兜底条款。在知识产权法兜底规范与反不正当竞争法之间,前者仍处于优先适用的地位。通过妥善解释和适用知识产权法中的兜底条款,可排除运用反不正当竞争法一般条款任意造法或滥用司法解释权的可能性。对此,以对作品“定时传播”的定性为例。我国《著作权法》在构建著作财产权体系时,除了明文列举的12项著作财产权外,还在第10条第1款第17项设置了“应当由著作权人享有的其他权利”这一兜底权利。由于“定时传播”行为的本质是直接通过网络对作品进行非交互式传播,既不属于受广播权控制的行为,也不属于受信息网络传播权控制的行为。但“定时传播”行为仍应被认定为著作权侵权行为,侵犯的是著作权的“兜底权利”。这是由于我国加入了《世界版权条约》(简称WCT),而WCT第8条规定的“向公众传播权”提供了一种伞形解决方案,涵盖所有以有线或无线方式向公众传播作品的行为。我国加入某一著作权国际公约,相当于认同该国际公约设定的权利类型和保护水平,将其引入国内法只是时间和程序问题。著作权法这一兜底条款的适用范围应解释为我国所加入著作权国际公约的权利范畴。(50)可见,定时传播行为的定性问题可在著作权法框架内解决,无须借助于反不正当竞争法一般条款将其定性为不正当竞争。在判定作品利用行为的性质时要先穷尽著作权法的规定。即便著作权法明确列举的专有权利均无法控制这一行为,只要我国加入的国际公约赋予作者控制该行为的专有权利,则该行为仍属于著作权侵权。因此,当知识产权法的规定能解决知识产品的保护问题时,切勿弃用知识产权法而转用反不正当竞争法。

  (二)考察是否与知识产权立法政策相冲突

  强调知识产权法的优先适用并不意味着彻底否定反不正当竞争法的适用。在穷尽知识产权法的规定后,反不正当竞争法在知识产权纠纷中存在适用的可能性。然而,由于知识产权法的“设权模式”与反不正当竞争法的“行为规制模式”存在本质的区别,在适用反不正当竞争法时不能简单地借鉴知识产权法的适用路径。在知识产权法的适用被否定的前提下,反不正当竞争法能否扩展适用,需要考察知识产品不受保护的状态是属于立法有意为之还是立法疏漏。

  反不正当竞争法可以在弥补知识产权法的立法疏漏时进行扩展保护。例如,在体育赛事节目的保护上,由于在体育赛事节目的制作过程中,摄制者在拍摄时并非处于主导地位,能按照其意志作出的选择和表达非常有限,因此体育赛事节目难以满足独创性的标准而构成作品,其属性应被定位为录像制品。(51)然而,我国现行《著作权法》规定的广播组织者权主体不包括网播组织,广播组织者权控制的行为也不涵盖通过互联网实施的转播行为,因此体育赛事节目难以在著作权法中找到保护依据。对体育赛事节目的网络转播无法规制是由著作权立法疏漏所致。(52)在知识产权立法存在疏漏的情况下,将未经许可通过网络转播体育赛事节目的行为认定为不正当竞争是一种可取的方式。(53)

  相反地,当反不正当竞争法的扩展保护与知识产权立法政策相冲突时则需要谨慎对待。知识产权立法政策是社会公共政策的重要组成部分,“是否应保护知识产权、对哪些成果赋予知识产权及以何种水平保护知识产权,是一个国家根据现实发展状况与未来发展需求作出的公共政策选择”。(54)知识产权立法政策尊重市场自主调节空间,同时实现权利人利益与公众利益的精妙平衡。若通过反不正当竞争法对处于公共领域的成果提供类似知识产权的保护,将损害知识产权法的基本原则,与知识产权法的立法政策相抵触。例如,依据著作权法和专利法原理,网络游戏的游戏规则、算法、玩法(商业方法)属于思想的范畴,其无法获得著作权的保护;同时,游戏规则、算法、玩法(商业方法)作为智力活动的规则和方法,也难以获得专利权的保护。在著作权法与专利法均排除保护游戏规则的情况下,若仅从“游戏规则的开发投入了大量智力劳动”的角度出发,以搭便车者违背商业道德为由肯定反不正当竞争法对游戏规则的扩展保护,一方面与知识产权立法政策相悖,另一方面,这种逻辑推理无法体现“知识产权部门法之间的协调性”。(55)

  (三)考量是否存在额外因素

  在反不正当竞争法的扩展保护可能与知识产权立法政策相冲突的情况下,则需要考量是否存在知识产权立法政策之外的新因素。反不正当竞争法在知识产权法之外进行扩展适用时必须符合制止不正当竞争行为的精神,且原则上与知识产权专门法及其特别规定没有抵触。(56)例如,在“泰盛诉暴风不正当竞争纠纷案”中,原告享有涉案影视作品的独家复制权和发行权,针对被告未经许可在其经营的播放器上向公众提供涉案电影的在线播放服务,一审法院认为,该行为“会影响原告的实体销售,不符合公认的商业道德”,因此依据《反不正当竞争法》第2条认定被告构成不正当竞争。(57)然而从著作权法的规定看,即便该案的被告构成信息网络传播权侵权,也应由享有涉案作品信息网络传播权的主体提起诉讼。该案的原告并不享有涉案作品的信息网络传播权,作为著作权侵权诉讼案件的主体并不适格,若其能从反不正当竞争法的角度获得保护,则与著作权权利体系的设置目的相违背。著作权法通过“以行为设权”,使不同的著作权权项可以控制不同的作品利用行为。若该案原告能从反不正当竞争法的角度获得保护,无异于认同“只要拥有一部作品的某一项著作权权能,就能依据反不正当竞争法制止对这个作品的其他多种利用行为”的结论。在不存在额外因素的情况下,反不正当竞争法的扩展保护可能有违知识产权立法政策,肆意拓宽反不正当竞争法的适用范围。可见,反不正当竞争法在知识产权领域进行扩展适用时须考虑是否存在额外因素,防止在提供补充规制的同时变相为处于公共领域的成果予以替代保护。

  四、反不正当竞争法扩展保护边界判定方法之关键

  在额外因素法的适用过程中,对额外因素的判定是最为关键的步骤,也是难点所在。额外因素的存在基础是知识产权法与反不正当竞争法在立法目标与立法功用上的区别,反不正当竞争法只能从与知识产权法不同的角度进行扩展保护。额外因素依据其存在基础的不同可以划分为规制目标因素和市场供给因素两大类。

  (一)规制目标因素

  利用知识产品的行为可以区分为智力成果意义上的利用和商业标记意义上的使用,这两类利用行为的规制目标并不相同。(58)这种规制目标的差异性可构成反不正当竞争法扩展保护的第一类额外因素。

  知识产品依其自然属性可区分为智力成果和商业标记两大类。其中,智力成果作为智力创造劳动的产物承载着重要的文化或经济功能。例如智力成果中的作品对文化和科学事业的发展具有重要作用,而发明对实现技术进步意义重大。因而知识产权法通过创设著作权、专利权等智力成果权鼓励创新。由于智力成果的投入是一次性的,其需要一个固定的保护期限。一旦过了保护期,智力成果便进入公共领域,公众可以分享已有的创新性成果,并在已有成果的基础上进行再创造。可以说,智力成果权的意义在于通过独占权增加知识产品的数量,(59)并通过严格的期限限制和行为限制保障公众合法接触知识产品的可能性。因而对于智力成果意义上的知识产品利用行为,其规制目标在于激励创新。而商业标记作为信息传递工具,其功能在于识别市场主体或商品服务信息。对商业标记保护的目的是保护商业标记的区别性,其以维护公平竞争为核心,既防止公众受误导,又保护商业标记上承载的商誉。(60)因而商标法和反不正当竞争法均把制止混淆作为商业标记保护的基本思想。(61)虽然商标一开始仅作为消费者认牌购物的工具,但随着商标功能的扩大,商标成为生产者存储产品或服务意义、增加品牌价值的产业政策工具。(62)商标权设立的动因并非激励创造,而是为了避免发生市场混淆,减少消费者的搜寻成本。而反不正当竞争法中保护商业标记的规则同样也是以防止发生市场混淆、保护识别性符号的价值为宗旨。由于对商业标记的投入是持续性的,因而不需要有固定的保护期限。商业标记的市场生命力取决于其自身的区别能力,只要这种区别能力一直存在,对商业标记的保护就可以持续进行,就具备法律保护的基础。(63)在存在商誉受损和市场混淆的前提下,反不正当竞争法可以禁止对商业标记的模仿行为。

  在这一额外因素类型的判断中,利用知识产品行为属性的判定是核心。同一知识产品可能同时具备智力成果和商业标记两种不同的属性。因而在判定知识产品利用行为的正当性时,需关注该行为的性质是属于智力成果意义上的利用,还是属于商业标记意义上的使用。例如,作品标题因篇幅较小、包含的信息量不足而难以获得著作权法的保护。故对于置于公共领域的作品标题,公众在创作时可以在智力成果意义上自由利用。然而,当某些作品标题具备一定的知名度和显著性时,在商业标记意义上利用这些作品标题就要考虑是否会产生市场混淆的后果。如果利用这些作品标题产生了市场混淆,反不正当竞争法就具备规制的正当理由。在这种情况下,反不正当竞争法对消费者利益和公众利益的考量应优先于知识产权法对作品利用者行为自由的关注。相反地,若无法证明反不正当竞争法对知识产品的利用行为有不同的规制角度,则反不正当竞争法不能进行扩展适用。例如,在“金庸诉江南案”中,被告的作品仅借用了原告作品中的人物名称、人物之间的关系和简单背景,在具体表达和具体的框架性要素上未与原告构成实质性相似,在智力成果意义上使用原告作品并不构成著作权侵权。而原告的作品要素仅具有知名度,被告的利用难以构成商业标记意义上的使用,被告的利用行为也不会产生市场混淆的结果。(64)从规制目标的额外因素上看,对该案原告的知识产品依据《反不正当竞争法》第2条进行扩展保护是难言正当的。

  运用规制目标这一额外因素可以解决“仅专利权到期这一事实本身是否意味着他人可以自由利用商业外观”这一争议问题。在发生于美国的“Traffx案”中,作为原告的营销展示公司发明了一种装有弹簧的可防风交通标志并取得专利权。在专利权到期后,被告特莱菲克斯公司开始生产同样形状的交通标志座,于是与营销展示公司发生纠纷。(65)该案的争议之一是,在外观设计专利权到期后,原获得专利权的商业外观是否允许他人自由模仿。我国的“晨光笔型案”(66)也提出类似问题。依照规制目标的额外因素,在商业外观设计的专利权过期之后,在智力成果意义上利用该商业外观是被允许的。但若在商业标记意义上使用该商业外观造成了混淆,则反不正当竞争法仍可以在外观设计专利权过期后对商业外观提供扩展保护。这是由于反不正当竞争法扩展保护的目的在于保护消费者利益和公众利益,而并非单纯延长专利权人垄断市场的时间。尽管反不正当竞争法的扩展保护客观上可能延长知识产品的保护期限,但其并不是单方面强化专利权人的权利。从规制目标上看,反不正当竞争法的这种扩展保护建立在知识产权法之外的新因素之上。

  (二)市场供给因素

  额外因素的另一评估标准是市场供给,即从新客体角度评估知识产品的市场供给。对于知识产权法无法保护的新成果,反不正当竞争法在对其进行扩展保护之前需要考察在缺乏知识产权法保护的情况下,这些知识成果是否会出现供给不足的问题。

  激励知识产品的市场供给机制具有多样性,其中市场先行者优势激励机制就是市场自发调节产生的激励机制。市场先行者对一项新产品作了有利润回报期待的投资,由于模仿者独立开发同样的新产品需要一定的时间,在其他竞争者进入相同市场之前,先行者可以利用首次进入市场的时间差开辟销售渠道和锁定消费者,从而获得投资回报。(67)从市场与法律的分工看,如果市场自发的激励机制本身可以解决市场供给问题就无需动用法律机制。科斯教授认为,政府的公共政策是市场自发解决问题社会成本过高的替代选择。(68)在一定条件下,只有当市场自发激励机制无法发挥其应有的作用时,法律机制才能介入和干预。从法律机制本身看,知识产权法仅可能对若干重要但排他成本没有超过收益的知识产品提供静态的财产权保护,而无法顾及价值变动或新出现的知识成果。在知识产权法没有创设激励机制的情况下,反不正当竞争法扩展保护的前提在于,如果缺乏立法干预会导致知识产品的市场供给不足。当模仿者的行为极大冲击了研发、制造新知识产品的激励,并使市场先行者产品或服务的存在及其质量遭受实质性威胁时,就存在知识产品供给不足的可能性。例如,我国没有通过知识产权专门立法对无独创性的数据库提供保护。在这种情况下,当数据库投资者的实质性投资被竞争者不合理地攀附,导致其因回报不足而撤回或不愿投资相关市场时,知识产品供给不足的市场失灵和竞争扭曲即已发生,反不正当竞争法就有了干预的必要性。(69)

  依据市场供给的额外因素,反不正当竞争法提供扩展保护的宗旨在于使市场投资者能获得足以弥补其成本且有一定利润的合理回报,从而保证知识产品的市场供给。即反不正当竞争法通过禁止不当模仿保证市场先行者有足够获取投资回报的时间,以确保市场先行者优势激励机制的运行。因此必须有确切证据表明对某类新知识产品不予保护会导致市场先行者不可避免的市场失败,从而产生该成果供给难以为继的后果时,反不正当竞争法才能进行扩展保护。换言之,反不正当竞争法的关注点仅仅在于知识产品首次商业化利用的有限过程,而不调节知识产品实现成本回收后的模仿竞争行为。(70)这也是反不正当竞争法在进行扩展保护时必须加以甄别的原因。因此,当知识产权法拒绝为单纯事实消息、节目模式等成果提供保护或无法预见新出现的知识成果时,就意味着这些成果原则上处于知识产权公共领域,不应被个人所垄断。反不正当竞争法扩展保护的考虑因素在于若缺少反不正当竞争法的干预,将对这类知识产品的供给产生实质影响。

  事实上,反不正当竞争法为无独创性的数据库等知识产品提供的扩展保护仅是一种临时性的、过渡性的保护,其为知识财产法益转变为知识产权提供了可能性。从知识产权的演变史看,邻接权、欧盟的数据库特殊权利等权利在成为知识产权之前,其所涉利益就是在反不正当竞争法中孕育并获得保护的。一旦反不正当竞争法孕育的知识财产法益成熟,知识产权特殊权利就得以确立,此时反不正当竞争法对这种利益的保护退居次要地位。可以说,反不正当竞争法在某种程度上充当了知识产权特殊权利的“孵化器”。(71)然而,需要注意的是,在反不正当竞争法提供临时保护的期间,应尽快通过完善知识产权立法,或将这些新出现的成果纳入原有的知识产权体系,或为其设立新的知识产权特殊权利,以防止反不正当竞争法的“口袋”过度膨胀。

  反不正当竞争法在知识产权领域的扩展保护边界,是反不正当竞争法理论与实践中具有重要意义且争议最多的问题,也是知识产权法与反不正当竞争法之间的“灰色地带”问题。(72)反不正当竞争法在知识产权领域的发展是知识产权范围扩张的重要表现。(73)因此,当运用反不正当竞争法对知识产品进行扩展保护时,必须考虑这种保护对公共领域的影响。反不正当竞争法在知识产权领域的扩展保护具有有限性。

  在确定反不正当竞争法的适用边界时,额外因素法完美契合了上述定位,既肯定了反不正当竞争法的扩展保护,又将这种扩展保护置于一个合理的限度之内。运用额外因素法需要经过穷尽知识产权法的规定、考察与知识产权立法政策冲突的可能性、考量额外因素三个步骤。其中,额外因素的判定是额外因素法适用的关键。在知识产权法不予规制或不再规制的空白地带,只有在具有额外规制目标、市场供给不足等特殊正当理由时,反不正当竞争法才能提供扩展保护。额外因素法的确立和实现,使得反不正当竞争法的扩展保护既能与知识产权法的立法政策相协调,又能与知识产权法的功能相配合,从而为模仿自由创设了可预见的空间。

  ①李琛教授认为知识产权制度的二元结构由知识产权法的设权模式与反不正当竞争法的竞争法模式组成。参见李琛:《论知识产权法的体系化》,北京大学出版社2005年版,第168页。

  ②参见[日]中山信弘:《多媒体与著作权》,张玉瑞译,专利文献出版社1997年版,第6~8页。

  ③例如参见张伟君:《从“金庸诉江南”案看反不正当竞争法与知识产权法的关系》,《知识产权》2018年第10期。

  ④多数学者持“补充保护说”,例如参见韦之:《论不正当竞争法与知识产权法的关系》,《北京大学学报》(哲学社会科学版)1999年第6期。

  ⑤例如参见李小武:《还〈反不正当竞争法〉以应有地位——兼评3721网络实名案》,《清华法学》2008年第4期。

  ⑥例如参见吴汉东:《论反不正当竞争中的知识产权问题》,《现代法学》2013年第1期。

  ⑦《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》(法发[2009]23号)。

  ⑧参见广东省广州市天河区人民法院(2016)粤0106民初字第12068号民事判决书。

  ⑨参见上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第191号民事判决书、上海知识产权法院(2015)沪知民终字第641号民事判决书。

  ⑩参见上海市第一中级人民法院(2014)沪一中民五(知)初字第22号民事判决书。

  (11)参见上海市第二中级人民法院(2004)沪二中民五(知)初字第242号民事判决书。

  (12)例如参见王太平:《知识产权的基本理念与反不正当竞争扩展保护之限度——兼评“金庸诉江南”案》,《知识产权》2018年第10期;同前注③,张伟君文。

  (13)参见孔祥俊:《论反不正当竞争法的新定位》,《中外法学》2017年第3期。

  (14)See Gustavo Ghidini,Intellectual Property and Competition Law:The Innovation Nexus,Edward Elgar,2006,p.112.

  (15)参见李扬:《知识产权法定主义的缺陷及其克服——以侵权构成的限定性和非限定性为中心》,《环球法律评论》2009年第2期。

  (16)参见杨红军:《反不正当竞争法过度介入知识产品保护的问题及对策》,《武汉大学学报》(哲学社会科学版)2018年第4期。

  (17)规则依照调整时间可以分为“事前标准”(ex ante)和“事后标准”(ex post)。事前标准是存在于主体实施特定行为之前的规则,而事后标准则是存在于主体实施特定行为之后、依照法律目的对行为进行调整的规则。See Frank H.Easterbrook,Foreword:The Court and the Economic System,Harv.L.Rev.,Vol.98,1984,pp.4-60.

  (18)参见谢晓尧:《在经验与制度之间:不正当竞争司法案例类型化研究》,法律出版社2010年版,第161页。

  (19)参见蒋舸:《知识产权法与反不正当竞争法一般条款的关系——以图式的认知经济性为分析视角》,《法学研究》2019年第2期。

  (20)See Annette Kur,What to Protect,and How?,in Nari Lee,Guido Westkamp,Annette Kur,Ansgar Ohly(eds.),Intellectual Property,Unfair Competition and Publicity:Convergences and Development,Edward Elgar,2014,pp.11-32.

  (21)崔国斌:《知识产权法官造法批判》,《中国法学》2006年第1期。

  (22)同前注[l],李琛书,第174页。

  (23)See Estelle Derclaye,Matthias Leistner,Intellectual Property Overlaps:A European Perspective,Hart,2011,pp.1-6.

  (24)See Wendy J.Gordon,A Property Right in Self-Expression:Equality and Individualism in the Natural Law of Intellectual Property,Yale L.J.,Vol.102,1993,pp.1533-1609.

  (25)See Rudolf Callmann,He Who Reaps Where Has Not Sown:Unjust Enrichment,Harv.L.Rev.,Vol.55,1942,pp.595-614.

  (26)See Wendy J.Gordon,On Owning Information:Intellectual Property and the Restitutionary Impulse,Va.L.Rev.,Vol.78,1992,pp.149-281.

  (27)See International News Servicev.Associated Press,248 U.S.215(1918).欧洲大陆法系国家也有类似的做法,如法国制止“寄生竞争”(parasitic competition)。

  (28)上海市第二中级人民法院(2012)沪二中民五(知)初字第130号民事判决书。

  (29)See Rudolf Callmann,The Law of Unfair Competition and Trademarks,Callaghan,1945,p.728.

  (30)参见张占江:《论反不正当竞争法的谦抑性》,《法学》2019年第3期。

  (31)See Richard A.Posner,Misappropriation:A Dirge,Hous.L.Rev.,Vol.40,2003,pp.621-641.

  (32)参见孔祥俊:《〈民法总则〉新视域下的反不正当竞争法》,《比较法研究》2018年第2期。

  (33)See Mark A.Lemley,Property,Intellectual Property,and Free Riding,Tex.L.Rev.,Vol.83,2005,pp.1031-1075.

  (34)同前注(16),杨红军文。

  (35)See Gary Myers,The Restatement's Rejection of the Misappropriaton Tort:A Victory for the Public Domain,S.C.L.Rev.,Vol.47,1996,pp.673-708.

  (36)同前注(21),崔国斌文。

  (37)See Ansgar Ohly,Free Access