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知识产权“严格保护”司法政策的法理解析 边界、强度、手段、效果的四维视角
2020年09月11日 09:33 来源:《华东师范大学学报:哲学社会科学版》2020年第1期 作者:王国柱 字号
2020年09月11日 09:33
来源:《华东师范大学学报:哲学社会科学版》2020年第1期 作者:王国柱

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  作者简介:王国柱,吉林大学法学院副教授,博士生导师,吉林大学财产法研究中心研究员,吉林大学司法数据应用研究中心研究员,吉林大学知识经济研究中心兼职研究员,长春 130012

  内容提要:知识产权“严格保护”司法政策具有丰富的内涵和清晰的目的指向性,与司法公正相契合。“严格保护”的司法政策可以从边界、强度、手段和效果四个维度进行阐释。权利保护边界的确定是严格保护的起点,在确定权利保护的边界时应当严守法定的界限,采用“平衡论”指导下的解释方法,在化解权利冲突的过程中划定权利边界。此外,应当理性、客观地认识知识产权的保护强度,坚持保护强度的“刚性基础”,以“严格”尺度实现保护强度的“适度”,坚守立法确立的赔偿数额计算顺位,在“法定赔偿”中运用“严格保护”司法政策。知识产权严格保护的实现手段包括规则思维、释法说理和诉讼诚信的强化,知识产权严格保护的效果体现为精准保护、比例协调和裁判标准统一。

  关 键 词:知识产权/司法政策/严格保护/权利边界/保护强度

  标题注释:教育部人文社会科学研究青年基金项目“民法典编纂中知识产权法与侵权责任法的制度协调研究”(项目编号:18YJC820059)。

  司法政策作为一种重要的公共政策,能够在统一思想认识、减少法律适用分歧等方面发挥指引功能;在填补法律漏洞、克服立法滞后性方面发挥补充功能;在法律规范的清晰化、具体化解释方面发挥创制功能;在实现司法资源优化配置、化解矛盾方面发挥协调功能;在为法律的修改、制定提供实践检验和建议方面发挥试验功能。①司法政策之所以能够发挥上述功能,其根源在于司法政策浸润着“法理”,“法理”能够为司法提供补充法源或兜底法源,增强司法解释等规范性文件的法律依据,增强裁判文书的说理性、说服力和可接受性。②同时,“知识产权采私权的制度逻辑具有强烈的政策选择色彩”。③充分把握和运用知识产权司法政策,发挥其指引、补充、协调、创制、试验功能,有利于实现公正司法。我国的知识产权司法政策是在知识产权法治实践进程中不断发展和演进的。2011年12月16日,最高人民法院发布了《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》(法发[2011]18号),形成了“加强保护、分门别类、宽严适度”的司法政策。在2016年7月召开的“全国法院知识产权审判工作座谈会”上,知识产权司法保护的基本政策调整为“司法主导、严格保护、分类施策、比例协调”。④至此,“严格保护”的司法政策正式出台。知识产权司法政策从“加强保护”到“严格保护”的演进具有深刻的意义:第一,“严格保护”和“加强保护”相比具有更为丰富的内涵。“严格保护”不限于保护强度,还包括保护范围、质量、效果等多方面的内容;第二,“严格保护”和“加强保护”相比具有更清晰的目的指向性。“加强保护”是对保护力度“加码”的过程性、阶段性描述,而“严格保护”的评价标准更为客观、明确;第三,“严格保护”和“加强保护”相比更能体现司法公正。“加强保护”强调保护的效率,而“严格保护”强调保护的基础和标准,更强调公正保护。本文拟从边界、强度、手段和效果四个维度对知识产权“严格保护”司法政策进行法理解析。

  一 知识产权严格保护的“边界”

  知识产权的客体——知识产权具有非物质性的特点,没有物权客体那样清晰的物理边界,也没有债权客体那样清晰的法律边界。同时,知识产权在权利构造上表现为支配性、排他性和对世性,权利人通过控制特定行为来实现权利,这一点与物权的权利构造相似,但不同于债权。因此,兼具“客体无形”与“权利支配”属性的知识产权,对权利边界的确定存在着内在的、深刻的需求。

  (一)权利保护边界的确定是严格保护的起点

  知识产权立法对权利边界的确定既体现为“正面授权”又体现为“反面限权”。对“授权”与“限权”的立法安排,体现了立法者对于保护与激励、私权与公益、独占与共享的平衡式考量。但是,立法只能提供原则性的、相对性的标准和界限,个案中的权利范围界定仍需要仰赖司法裁判。“一部知识产权的司法史,就是一部知识产权的权利扩张史。”⑤“司法裁判”与“知识产权边界的确定”之间存在着相互需求、相互促进的关系。一方面,通过司法裁判解决知识产权纠纷,必须以确定知识产权的保护边界为前提。例如,在专利权领域,对于落入权利保护范围的内容,应当给予严格的保护。但是,对于没有落入专利保护范围的内容,则应允许行为人自由利用,这是对公众创造自由的保护。特别值得关注的是,在市场竞争中围绕着知识产权形成的多种商业模式是否应当保护,应当予以何种程度的保护,现有的法律规范并没有提供解决方案,这就需要运用司法政策妥善加以解决。⑥可见,知识产权法治对规则、标准的需求越强烈,“严格保护”司法政策的功能就越明显。另一方面,知识产权的权利边界在权利正常行使的状态下并不容易被感知,但在权利被侵害时其边界往往容易凸显出来,这是知识产权客体无形性引发的独特现象。英美法上的“诉体物”概念就是对知识产权客体特征的生动描述,“动产区分为占有物和诉体物,其根据是它能够通过占有而拥有还是通过诉讼而享有。诉体物一词最先应用于债务,唯此才是完全恰当的……现在,这一术语已被扩展到所有其他的无体财产,诸如专利和版权。”⑦从这个意义上说,知识产权边界的确定高度依赖司法裁判。

  (二)确定知识产权权利边界的司法裁判原则

  1.严守法定的界限

  第一,对于立法明确规定的侵权行为应当严格规制。“对于法律明文规定构成侵犯知识产权或者违反竞争法的行为,要准确定性,坚决制止,充分赔偿,绝不允许法外施恩。”⑧因为法律明确规定的权利确认、权利限制和权利救济规则是成熟经验的总结,包含着长期实践积累的司法智慧,是极其宝贵的制度资源,值得司法裁判遵循。第二,不侵占“设权性”保护所预留的自由空间。知识产权法通过创设专有权利将对某些客体的控制权赋予权利人,这也意味着知识产权法将其他的智力创造物留在了公有领域。例如,按照思想和表达相区分的原则,单纯的“创意”应当属于公有领域。在“设权性”保护之外,反不正当竞争法发挥着“补充性”保护的作用,但反不正当竞争法只能在行为人违反商业伦理、破坏他人竞争优势、损害消费者和其他经营者合法权益时才有必要发挥“补充性”保护的作用。如果某一对象已经被知识产权法的“设权性”保护所排除,若再通过反不正当竞争法对其进行“补充性”保护,将会否定立法对权利边界的审慎判断,不适当地扩大保护范围。第三,不正当竞争行为的认定标准应当严格化。反不正当竞争法中的“原则规定”(如我国《反不正当竞争法》第2条)具有很大的弹性空间,适用不当会造成对公共领域的侵占和竞争自由的破坏。因此,应当坚持“特别规定”(如我国《反不正当竞争法》第6条)优先适用的原则。“凡反不正当竞争法已在特别规定中作穷尽性保护的行为,一般不再按照原则规定扩展其保护范围;对于其未作特别规定的竞争行为,只有按照公认的商业标准和普遍认识能够认定违反原则规定时,才可以认定构成不正当竞争行为。”⑨可见,在面对“花样翻新”的市场竞争行为时,司法政策的理性在很大程度上体现为对法律规定的坚守和对公有领域的尊重。

  2.采取“平衡论”的解释方法

  一方面,“平衡论”的解释方法强调权利保护与公众稳定预期之间的平衡。知识产权是一种将客体无形性与权利排他性融为一体的权利,对知识产权保护范围的解释客观上发挥着权利公示的作用。以专利权为例,“界定专利权的保护范围,既要使专利权得到公平保护,又要使社会公众对专利权的保护范围有稳定和可期待的预期”。⑩实践中采用的“折中解释”方法就是对“中心限定”方法与“周边限定”方法的平衡,从根本上讲,“折中解释”方法也是对权利人利益与公众利益的平衡。同理,“禁止反悔原则”和“捐献原则”也是为了保护公众对专利权保护范围的稳定预期、更好地实现利益平衡而设置的。另一方面,“平衡论”的解释方法强调保护权利与鼓励公众创造之间的平衡。在充分保护权利的同时,应当为创新创造保留充足空间。例如,在专利侵权判定过程中,既要发挥等同原则的功能,突破相同侵权的局限,又要限制等同侵权的适用条件,避免因为等同原则的宽泛适用而不适当地扩张专利权的边界,进而侵占公众创新创造的空间。

  3.通过化解权利冲突划定权利边界

  “权利冲突的实质是利益冲突,解决权利冲突的过程,既是对冲突的权利边界重新厘定的过程,也是利益衡量和价值选择的过程。”(11)司法是化解知识产权权利冲突的有效方式,“当法官代替立法者完成对权利的划界之后,权利冲突也就不复存在。”(12)通过司法裁判化解知识产权权利冲突的方式不拘一格,权利位阶规则、在先权利保护、维护公平竞争、诚实信用、善意保护等方式都在司法实践中得到应用。例如,最高人民法院在处理一起商标权与物权冲突的案件时提出:“在商标权等知识产权与物权等其他财产权利发生冲突时,应以其他财产权人是否善意作为权利界限和是否容忍的标准,同时应兼顾公共利益之保护。”(13)法院成功地运用“善意保护”原则化解了商标权与物权的冲突,实现了“包容性发展”。笔者认为,在“严格保护”司法政策的语境下,解决权利冲突不仅要求裁判者明确回答“是”与“非”“先”与“后”“高”与“低”等问题,而且要求裁判者在个案中对权利的边界作出合理的划分,唯有如此,才称得上真正“化解”了权利冲突。

  二 知识产权严格保护的“强度”

  知识产权的“保护强度”是对权利救济水平的描述。当前阶段,知识产权侵权损害赔偿数额的高低问题备受关注,“社会各界关注司法判赔额的高低,其实质是关注司法保护力度的强弱。”(14)笔者认为,按照“严格保护”的基本要求,知识产权保护力度的确定应当经过科学的研判,在此基础上实现保护力度确定依据的客观化。

  (一)对“加大知识产权保护力度”的解读

  近年来,加大知识产权保护力度的呼声十分强烈,这反映了人们对于知识产权保护现状的认知以及对知识产权保护理想状态的期待。首先,加大知识产权保护力度源于国家战略的需要。“加强知识产权保护”旨在运用知识产权制度所具有的创新驱动功能,为建设创新型国家提供发展动力。“这是完善产权保护制度最重要的内容,也是提高中国经济竞争力最大的激励。”(15)其次,现阶段知识产权的保护力度与公众期待存在差距。知识产权侵权频率高、范围广的特征依然明显,在移动通信、影视版权、网络文学等领域,知识产权侵权还呈现出高发态势,知识产权侵权已经成为制约某些产业发展的瓶颈。最后,知识产权保护存在着“侵权成本低、维权成本高”的难题。基于上述原因,知识产权的保护力度成为一种社会关切就不足为奇了。

  现阶段,知识产权侵权损害赔偿数额的“高”或“低”已经成为公众评判知识产权保护力度的基本尺度。诚然,司法裁判中的确存在着“赔偿数额低”的现象,但赔偿数额的“高”或“低”属于描述性评价,具有相对性,“高”或“低”的合理性需要结合具体的条件和语境进行判断。关于知识产权侵权“赔偿数额低”的判断可以分为以下情形:第一,绝对数额之“低”,即知识产权侵权的赔偿数额的平均值或中位数较低。例如,“我国97%以上的专利、商标侵权和79%以上的著作权侵权案件平均赔偿额分别为8万元、7万元和1.5万元,低于企业同等专利授权费、培育商标知名度的广告费或同类作品平均稿酬。”(16)2013年至2017年公开裁判文书信息显示的专利侵权案件判赔中位值为3.5万元,平均判赔金额为10.29万元。(17)第二,判赔数额与请求数额相比之“低”。例如,2009年12月至2015年10月期间,在南京地区法院判决著作权侵权成立的628件案件中,权利人经济损害赔偿诉求的平均数额为5.5万元,法院判赔的平均数额为2.2万元,全部案件的平均支持度为40.70%,有57.63%的案件支持度低于诉请数额的一半。(18)第三,与国外判赔数额相比之“低”。例如,2015年至2017年,我国专利侵权赔偿金的中位数为35 000元,三年来我国法院裁判赔偿金的范围大致在10 000—30 000元之间、40 000—60 000元之间以及70 000—300 000元之间,超过100万元的判决相对较少。美国的大额专利诉讼赔偿金的计量单位通常为“亿美元”,而作为诉讼的最活跃者—NPE的赔偿金诉求也并不低。美国NPE获得的诉讼赔偿金主要集中在50万美元以下的范围,剩下的在50万—100万与100万—500万之间分布,约5%的NPE诉讼案件能够获得超过1 000万美元以上的赔偿金。(19)总体上看,与发达国家知识产权诉讼的判赔金额相比,我国知识产权损害赔偿的数额是相对较低的。但是,我们应当看到,我国的知识产权侵权损害赔偿展现出了低端赔偿与高端赔偿、保护不到位与保护到位并存的“双极现象”。(20)笔者认为,知识产权损害赔偿数额的“高”或“低”能够在一定程度上反映出知识产权司法保护的整体水平,赔偿数额低的弊端也是显而易见的。但是,知识产权损害赔偿数额是在多种因素共同作用下生成的,损害赔偿数额的“高”或“低”是对最终形成的裁判结果的非精确化描述,而且这种描述并没有考虑到不同权利类型、不同市场价值、不同侵权情节对赔偿数额的微观影响,因此,单纯以“赔偿数额低”这种描述性结论作为“加大”保护力度的理由是欠缺正当性基础的,基于知识产权侵权损害赔偿数额确定的复杂性,应当在“严格保护”司法政策的指引下,将“保护强度”的指标进行再分解,通过对个案具体因素的严格考量,形成有支撑的赔偿数额并体现合理的保护强度。

  (二)严格保护司法政策对保护强度的要求

  第一,坚持保护强度的“刚性基础”。对知识产权进行司法救济的首要目的在于填平权利人所受到的损害,应当以“准确反映出知识产权市场价值”为目标,过高赔偿与过低赔偿都不符合损害填补的基本原则。(21)对权利人所受损害进行量化评价的基础是知识产权的价值,知识产权价值的减损量就是确定损害赔偿数额的基准量。“由于知识成果的供给是固定的,其价值量最终取决于市场的需求”(22),因此,知识产权的市场价值就成为确定知识产权保护强度的“刚性基础”,“市场是知识产权价值的最佳判断者,知识产权的价值只有在市场中才能得到充分实现”(23)。对知识产权进行严格保护也就意味着对知识产权市场价值的坚守,以市场价值的减损量为基础确定损害赔偿数额。但是,我们不得不承认,“知识产权损害赔偿的数额认定,是一个世界性难题。其解决之道,不仅在于相关立法的科学规定,更在于司法裁判经验的总结和提高。”(24)客观存在的困难极大地增加了维权成本和案件审理难度,也增加了寻求替代性解决方案的倾向,法官的自由裁量权往往成为权利人最想抓住的“救命稻草”。然而,任何替代性的解决方案都无法代替对知识产权市场价值的探求,因为偏离知识产权市场价值的赔偿数额无法形成司法公信力。因此,裁判者应当在“严格保护”司法理念的指引下,探求知识产权的市场价值、合理确定知识产权的司法定价、坚持市场价值优先于其他替代性方案。

  第二,以“严格”尺度实现保护强度的“适度”。对知识产权保护强度的考察,除了基于“知识产权价值”的“内在因素”之外,还包括对影响知识产权保护强度的“外在因素”的考察。首先,知识产权的政策工具属性决定了知识产权司法政策应当符合国情的需要,知识产权司法保护要与本国的经济和社会发展阶段相适应。2011年,最高人民法院确定了“宽严适度”的知识产权司法保护政策,“使知识产权司法保护更加适应我国所处的国际国内发展环境,更加符合我国经济社会文化发展新的阶段性特征,更加符合我国文化发展和科技创新的新要求。”(25)在具体的司法实践中,裁判者需要将国情作为实现知识产权法立法宗旨的政策因素加以考量。例如,在一起商标侵权纠纷案件中,法院充分考量了以下因素:(1)国家大力推动服务业发展的宏观政策背景;(2)商标法对服务商标与商品商标给予同等保护的立法精神;(3)全球化及互联网时代,鼓励服务业的理念;(4)对于是否造成相关公众混淆的判断,应当更多地考虑混淆的可能性,而非实际混淆。(26)在此基础上,认定商标侵权成立。其次,对知识产权的适度保护还体现为禁止权利滥用。在“严格保护”司法政策的指引下对权利滥用进行规制,既体现为通过约束手段实现权利保护的适度,又体现为权利滥用鉴别标准和手段的严格化。保证公共领域和自由空间不因权利滥用而受损,权利的正当保护力度不因权利滥用鉴别标准的失当而消减。最后,鼓励创新与保护权利具有同等重要的意义。知识产权司法保护应当“既能激励科技创新和经济发展,又有利于促进知识传播和运用;既能切实保护创新成果和创新权益,又能促进企业提高自主创新能力。”(27)如果过于强化知识产权的保护力度,将导致权利的过度垄断,增加创新的成本,反之,削弱知识产权的保护力度,则会导致搭便车现象的普遍化,消减创新投入的热情。

  (三)保护强度严格化的司法实现途径

  在司法审判中实现保护力度的严格化,需要遵循严格的裁判尺度,探求立法中体现的“严格”基因,并将其展现在司法裁判的逻辑之中。第一,坚守立法确立的赔偿数额计算顺位。根据《著作权法》等知识产权单行法的规定,“实际损失”是确定损害赔偿数额的第一顺位因素,基于实际损失确定的赔偿数额无论“高”或“低”,都具有正当性和说服力,能够产生充分的公信力。尽管“实际损失”的确定受制于种种因素,存在着证明难的现实困难,但任何困难都不能成为放弃或者弱化“实际损失”第一顺位的理由。只有严守“实际损失”的第一顺位,才能引导各种资源向“有效证明实际损失”的方向集聚,这是破解损害赔偿数额难题的终极之道。第二,在“法定赔偿”中运用“严格保护”司法政策。实践中,有的法院会将“严格保护”的司法政策在判决书中予以明示,并作为适用“法定赔偿”的说理依据。(28)在适用法定赔偿方式时坚持“严格保护”的行动自觉,能够使最终确定的赔偿数额更加接近实际损失。

  三 知识产权严格保护的“手段”

  (一)规则思维:“边界”与“力度”的确定手段

  严格保护知识产权首先意味着严格遵守知识产权法律规则,“严格保护知识产权有其恰当的实现方式和手段,不是超越法律、无原则地盲目提高保护强度。严格保护,必须严格依法,遵循法律法规和司法解释的原则精神,在法律允许的空间和裁量权的范围内进行。”(29)裁判者应当确立规则思维(规范性思维),规则思维是法治思维的核心要义,规则思维要求我们承认并尊重现有规范,不随意更改现有规范的公私法属性和它的立法目的,在适用现有规范时应努力穷尽规范,改变现有规则时必须有充分的理由。(30)知识产权司法审判不断面对新技术和商业模式带来的新问题,在适用既有法律规则并不违反立法目的情形下,规则应当被适用。近年来,知识产权商业维权案件不断增多,如何看待商业维权的组织性、商业性及其负面影响,关系到法律对商业维权的合理评价。由于商业维权的基础是权利受到侵害,维权的方式也是常规的诉讼手段,因此,知识产权商业维权并没有脱离常规侵权诉讼的范畴,而且,商业维权的出现与知识产权侵权的普遍存在密切相关,商业维权客观上能够发挥打击侵权的作用,总体上利大于弊。司法审判应当承认知识产权商业维权是对法律规则的正当运用,在肯定商业维权的同时,引导和规范商业维权的有序进行。

  (二)释法说理:知识产权严格保护正当性的支撑手段

  裁判文书释法说理的强化能够为知识产权的严格保护提供合法性和正当性支持,使严格保护的司法目的以当事人充分理解的方式实现。一方面,在拟确定较高赔偿数额时,裁判文书对事理、法理和情理的充分阐释显得尤为重要,特别是在当事人和法官对法定赔偿形成路径依赖的情况下,法官如果想突破法定赔偿的裁量范围来确定赔偿数额,就需要进行更为充分的释法说理。另一方面,对证据的认定是知识产权裁判文书释法说理的重要方面,强化对证据认定的释法说理有利于实现保护力度的科学化、严格化。例如,有的法院在判决书中写:“本案中,原告已经就其赔偿主张进行了初步举证,但不足以获得全额支持,被告则未提交相关反证,因此,当事人为实现各自的诉讼目的还应加强举证工作。司法实践中,专利权人在损害赔偿的举证方面确实存在客观困难,但……均可以成为影响损害赔偿问题的考量因素。当事人若能更为积极地从正反两面履行举证义务,才能更加真实地反映被侵害的知识产权的市场价值,并且为法院进一步合理地确定损害赔偿额打下良好的基础。”(31)可见,在司法实践中,法院的释法说理有时不仅针对正在裁判的案件,而且具有超越个案的普遍说理意味。既是对本案裁判结果的论证,又是对当事人诉讼行为的指引。

  (三)诉讼诚信:权利不确定性弊端的防免手段

  知识产权客体的无形性不仅导致了权利边界的模糊,也造成了权利的不稳定,尤其是需要“授权确权”的权利,其确定性相对较弱。以专利权为例,“申请专利如同买彩票”,权利的保护范围、是否侵权具有不确定性,专利是否有效、可否实施处于法律推定、事实待定的状态,专利权滥用与专利权正当行使的识别存在困难。(32)知识产权客观上的不确定性需要通过行为人的主观善意进行规制,如果行为人能够诚信面对权利、真实评价权利的基础和边界,权利的确定性将会增强,反之,如果行为人无视权利基础的正当性、任意对权利范围进行扩张解释、伪造和提供虚假证据,将极大影响裁判的公正性,使裁判结果偏离知识产权的真实价值。若要实现知识产权的“严格保护”,必须强化诚信诉讼、规制不诚信的诉讼行为。恶意诉讼是典型的不诚信诉讼行为,规制恶意诉讼行为的关键在于对知识产权恶意诉讼行为进行识别,而识别的关键在于判断当事人是否具有“恶意”。“恶意”在认识因素方面表现为“明知”,即明知自己没有进行诉讼的权利基础,在意志因素方面表现为追求损害他人利益的非法目的。恶意诉讼本质上属于故意侵权,其特点在于不正当地利用了“诉讼”这一权利救济方式,将诉讼作为侵权的手段。“判断当事人是否恶意提起知识产权诉讼,关键看当事人是否明知自己的诉讼请求缺乏事实和法律依据,是否具有侵害对方合法权益的不正当的诉讼目的。”(33)如果专利权人在主动放弃和修改权利要求后仍基于原权利要求提起专利侵权诉讼,应当认定其具有主观恶意。严格保护知识产权既体现为严格规制知识产权恶意诉讼,又体现为对知识产权恶意诉讼的严格把握。如果因为专利行政机关和司法机关评价不一致导致专利有效性多次发生变化,在此情形下,专利权人提起的诉讼行为均系对诉权的正当行使,主观上不存在恶意。(34)在“严格保护”司法政策的引导下,探索诚信诉讼的保障规则和机制应当是强化诉讼诚信的理想途径。

  四 知识产权严格保护的“效果”

  (一)精准保护:知识产权严格保护的内在要求

  知识产权司法政策从“加强保护”到“严格保护”的发展演变过程就是司法机关对知识产权精准保护的认识不断深化的过程,也是使知识产权保护的范围和力度更加契合知识产权价值和保护需求的过程。“相较于长期以来一直使用的‘加强保护’,‘严格保护’的提法表明我国知识产权保护的整体力度和强度已经基本符合现实国情的需求和国际社会的要求,现在需要进一步做好的工作是更加科学、合理、细致和准确地保护知识产权。”(35)“严格保护”要求裁判者更加准确地回答损害是什么、需要怎样进行救济这两个关键问题。事实上,精准认知损害和精准救济损害也是知识产权司法保护的难点问题,“精准保护”目前还不是唾手可得的现实,而是司法裁判追求的目标,司法裁判不能因为追求审判效率而牺牲精细化审判。精准保护的司法效果集中体现在如下方面:

  一方面,以市场价值为基础进行多因素考量。知识产权的市场价值同时具有“客观性”和“不确定性”的双重特点,不同的权利主体、不同的利用方式、地区之间的经济发展水平差异都对知识产权的市场价值产生影响。同样,侵权人的主观状态和侵权行为方式等因素也影响着权利人遭受损害的程度。知识产权市场价值的形成和知识产权侵权损害的程度都是多种因素共同作用的结果,因此,在确定知识产权侵权损害赔偿数额时,反映知识产权相应市场价值和反映知识产权侵权状况的主客观因素都需要全面考虑。例如,侵权行为人的主观故意不仅体现了其较高的主观过错程度,而且该行为人在主观故意支配下的侵权行为也会加深损害程度、拓展损害范围。笔者认为,要求故意侵权人承担惩罚性赔偿责任,不仅是对行为人主观故意的惩罚,也是对因故意而扩大的损害的救济,在这个意义上,惩罚性赔偿也可以发挥补偿性功能,合理运用惩罚性赔偿能够使损害赔偿数额更趋向于“精准”。

  另一方面,以证据规则支持损害赔偿数额的确定。精准保护知识产权需要证据规则的支撑,通过有效运用证据机制可以强化严格保护的法律效果。证据披露制度和证据妨碍制度对于查明损害赔偿数额具有重要价值,优势证据规则有利于真实、准确地确定损害赔偿数额。在法定赔偿普遍适用的背景下,如果具备一定事实和数据基础,应当根据具体案情酌定实际损失或侵权所得数额,不再受法定赔偿最高或者最低限额的限制,正确把握法定赔偿与酌定赔偿的关系有助于实现赔偿数额的精确化。鉴于证据对损害赔偿数额的支撑作用,当事人的积极举证有利于实现充分维权和精准保护,如前文所述,法院应通过释法说理等方式引导当事人积极举证。

  (二)比例协调:知识产权严格保护的理想状态

  “比例协调”司法政策强调知识产权保护的范围、强度与其创新和贡献程度相协调,侵权人的侵权代价与其主观恶性和行为危害性相适应,知识产权保护与发展规律、国情实际和发展需求相匹配,权利保护与创新发展和谐统一。不难看出,“比例协调”与“严格保护”具有一脉相承的内在一致性,“比例协调”的司法目标也是“严格保护”追求的理想效果。

  “比例协调”是对知识产权本质和侵权行为内在规律的把握。“比例协调”司法政策体现了“衡量”“比较”“平衡”等手段和“相称”“适当”“适度”等目标。与滥觞于行政法、近年来逐渐被民法等部门法关注的“比例原则”(36)相比,“比例协调”与“比例原则”在“均衡性”方面存在相似之处。知识产权司法保护领域不乏应用“比例原则”进行分析和研判的尝试。最高人民法院在案件审理过程中阐明了确定停止侵害民事责任的具体方式的原则和标准。停止侵害民事责任的具体方式的确定,需要结合被诉行为的特点,考虑具体责任方式的合目的性、必要性和均衡性。该种具体责任方式要适于实现停止侵害的目的(合目的性);在能够有效实现停止侵害目的的各种手段中,对被诉侵权人利益造成的不利影响相对较小,且不会与停止侵害的目的不成比例(均衡性)。对于使用与他人知名商品近似的名称的行为而言,只要被诉侵权图书使用了该特定名称,均可能导致相关公众发生混淆和误认,附加区别标识不足以起到停止侵害的目的(必要性)。对于使用与他人知名商品近似的装潢的行为而言,只有在改变原有装潢的显著性的情况下,才会达到停止侵害的目的(必要性)。(37)由于知识产权是法定的、排他的权利,加之知识产权的权利边界具有模糊性,在确定侵权责任的承担方式时,应当使民事责任的承担方式既与侵权行为相适应,又能够充分保护权利人的合法权益。在很多情况下,停止侵害责任方式的适用是受到限制的,比例原则能够为“停止侵害”的适用提供可以借鉴的判断标准。

  (三)裁判标准统一:知识产权严格保护的公信力保障

  “司法裁判标准不统一,甚至各行其是,公正司法将成为无源之水、无本之木,司法公信力也无从谈起。”(38)知识产权裁判标准的统一是在更大范围、更高水平实现知识产权严格保护的必然要求,也是知识产权司法审判面临的难题之一。民事、行政、刑事“三审合一”、建立知识产权法院和知识产权法庭对知识产权案件进行集中管辖和审理、建立案例指导制度、发挥高级法院和知识产权法院的审判监督功能、地方法院出台审判指导意见等措施都是积极有益的探索。就个案审判而言,统一裁判标准的着力点应当是对自由裁量权的引导和规范。在知识产权审判领域,尤其是在侵权损害赔偿数额确定方面,法官享有较大的自由裁量空间,由此也带来了裁判主观化的风险。克服自由裁量随意性和减少裁判偏差的途径在于明确裁判依据和考量因素。《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第七条规定:“法官行使自由裁量权处理案件时,应当坚持合法、合理、公正和审慎的原则,充分论证运用自由裁量权的依据,并阐明自由裁量权所考虑的相关因素。”通过对自由裁量权依据和考量因素的释法说理,将法官自由裁量的过程客观化,在相同或类似案件的释法说理形成一定量的积累之后,进行裁判标准的梳理和提炼就成为可能,这有利于形成统一的裁判标准。此外,在知识产权审判中遵循先例有利于实现裁判标准的统一,在法律没有明确规定的情形下,法院的在先判决对于在后裁判者具有重要的参考价值。在我国,“遵循先例”作为法官的隐性工作方式一直在发挥作用,随着案例指导制度的推行,“遵循先例”将更多地出现在判决书之中,这有利于提升知识产权“严格保护”的司法效果。

  我国的知识产权司法政策经历了从“加强保护”向“严格保护”的转变,这一过程反映了我国司法机关对于知识产权司法审判规律认识的不断深化,“司法主导、严格保护、分类施策、比例协调”司法政策的提出,标志着我国知识产权司法政策进入了相对成熟的发展阶段。现行知识产权司法政策既反映了时代的要求和国情的需要,也契合了知识产权制度的内在需求,遵循了知识产权司法保护的内在规律,符合知识产权法的“法理”。知识产权司法政策具有整体性,各项具体政策之间存在着既相对独立又相互印证、相互支撑的关系,其中,“司法主导”是“严格保护”的前提,“分类施策”是“严格保护”的方法,“比例协调”是严格保护的目标。知识产权法治实践方兴未艾,知识产权司法政策的功能将进一步显现,知识产权司法政策本身也将在实践中不断完善。

  ①李大勇:《行政诉讼司法政策原理论》,北京:法律出版社,2017年,第49—52页。

  ②张文显:《法理:法理学的中心主题和法学的共同关注》,《清华法学》2017年第4期。

  ③王琳琳:《从中国民法典时代特色角度谈知识产权入典立法建议》,《当代法学》2018年第2期。

  ④参见宋晓明:《在全国法院知识产权审判工作座谈会上的总结讲话》(2016年7月8日),载陶凯元主编、最高人民法院民事审判第三庭编:《知识产权审判指导》总第28辑,北京:人民法院出版社,2017年,第24页。

  ⑤应振芳:《司法能动、法官造法和知识产权法定主义》,《浙江社会科学》2008年第7期。

  ⑥李宗辉:《商标司法政策的功能(上)——由裁判文书网涉法发[2009]23号意见的19个案例展开》,《中华商标》2018年第2期。

  ⑦[英]F.H.劳森,B.拉登:《财产法》(第二版),施天涛、梅慎实、孔祥俊译,北京:中国大百科全书出版社,1998年,第19页。

  ⑧陶凯元主编、最高人民法院民事审判第三庭编:《知识产权审判指导》总第28辑,北京:人民法院出版社,2017年,第8—15页。

  ⑨《最高人民法院印发〈关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见〉的通知》(2009年4月21日,法发[2009]23号)。

  ⑩全国法院为知识产权审判庭庭长研讨班文件:《准确把握当前知识产权司法政策,进一步加强知识产权司法保护——在我国知识产权审判庭庭长研讨班上的演讲》(2012年2月18日),载最高人民法院民事审判第三庭:《知识产权审判指导》总第18辑,北京:人民法院出版社,2011年,第22—28页。

  (11)王闯:《知识产权的权利边界与裁判方法》,《人民司法》2016年第22期。

  (12)梁迎修:《权利冲突的司法化解》,《法学研究》2014年第2期。

  (13)参见“再审申请人广东华润涂料有限公司与被申请人江苏大象东亚制漆有限公司、一审被告吴春雪不正当竞争纠纷案”,最高人民法院(2014)民提字第196号民事判决书。

  (14)宋健:《知识产权损害赔偿问题探讨——以实证分析为视角》,《知识产权》2016年第5期。

  (15)习近平:《开放共创繁荣,创新引领未来——在博鳌亚洲论坛2018年年会开幕式上的主旨演讲》,2018年4月10日。

  (16)殷泓:《知识产权损害赔偿认定难,怎么解?》,《光明日报》2016年4月25日,第5版。

  (17)参见知产宝知识产权保护数据中心:《中国专利司法保护现状及趋势分析报告(2013-2017)》,2018年5月。

  (18)参见南京铁路运输法院课题组:《知识产权侵权诉讼成本与效率分析——基于南京法院案件的实证研究》,2016年4月。

  (19)广州智诚知识产权研究院:《2015-2017年中美专利诉讼对比分析报告》,2018年1月。

  (20)参见宋健:《知识产权损害赔偿问题探讨——以实证分析为视角》,《知识产权》2016年第5期。

  (21)参见徐小奔:《知识产权损害的价值基础与法律构造》,《当代法学》2019年第3期。

  (22)范晓波:《知识产权的价值与侵权损害赔偿》,北京:知识产权出版社,2016年,第46页。

  (23)陶凯元:《充分发挥知识产权审判职能作用,为全面深化改革和实施创新驱动发展战略提供有力司法保障》(2014年7月3日),载陶凯元主编、最高人民法院民事审判第三庭编:《知识产权审判指导》总第23辑,北京:人民法院出版社,2014年,第18页。

  (24)吴汉东:《知识产权损害赔偿的市场价值基础与司法裁判规则》,《中外法学》2016年第6期。

  (25)《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》(2011年12月)。

  (26)参见“北京巴黎春天摄影有限公司与王玉琴不正当竞争纠纷上诉案”,江苏省高级人民法院(2012)苏知民终字第0120号民事判决书。

  (27)《最高人民法院印发〈关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见〉的通知》(2009年3月23日,法发[2009]16号)。

  (28)参见“安徽省富光实业股份有限公司与嘉兴市优口优扣塑业有限公司侵害实用新型专利权纠纷案”,浙江省嘉兴市中级人民法院(2017)浙04民初52号民事判决书。

  (29)最高人民法院民事审判第三庭:《知识产权审判指导》总第18辑,北京:人民法院出版社,2011年,第22—28页。

  (30)参见孙山:《法律思维基本特征新论——以知识产权法诸问题为例证》,《知识产权》2013年第3期。

  (31)“北京康斯特仪表科技股份有限公司与北京斯贝克科技有限责任公司侵害外观设计专利权纠纷案”,北京知识产权法院(2015)京知民初字第1466号民事判决书。

  (32)参见徐棣枫:《权利的不确定性与专利法制度创新初探》,《政治与法律》2011年第10期。

  (33)“北京康斯特仪表科技股份有限公司与北京斯贝克科技有限责任公司侵害外观设计专利权纠纷案”,浙江省义乌市人民法院(2014)金义知民初字第100号民事判决书。

  (34)参见“永安市恒盛合金钢铸造有限公司与厦门市多棱进出口有限公司因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷案”,福建省高级人民法院(2014)闽民终字第236号民事判决书。

  (35)李宗辉:《商标司法政策的功能(下)——由裁判文书网涉法发[2009]23号意见的19个案例展开》,《中华商标》2018年第3期。

  (36)“比例原则包含‘适当性’‘必要性’和‘均衡性’三个子原则,其通过对‘手段’和‘目的’之关联性的考察,以确认国家权力对公民基本权利的干预有无逾越必要的限度。”郑晓剑:《比例原则在民法上的适用及展开》,《中国法学》2016年第2期。

  (37)参见“华文出版社有限公司与吉林文史出版社、长春联合图书城有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案”,最高人民法院(2013)民申字第371号驳回再审申请裁定书。

  (38)沈德咏:《论严格司法》,《政法论坛》2016年第4期。

作者简介

姓名:王国柱 工作单位:吉林大学

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