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刘铁光:《商标法》中“商标使用”制度体系的解释、检讨与改造
2017年09月15日 15:06 来源:《法学》(沪)2017年第20175期 作者:刘铁光 字号

内容摘要:

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  内容提要:

  “商标使用”的本质体现为具有“来源识别意义的使用”,应将其定性为由商标行政审查机关或司法裁判机关进行判断而不是由当事人举证证明的法律问题。对《商标法》中“商标使用”制度的体系解释表明,“商标使用”应为商标确权中明确或隐含的前置性条件,而在商标侵权认定中则应为明确的前置性条件。应将“商标使用”作为“来源识别意义的使用”之本质与作为法律问题之定性设置为该制度体系的检证标准,对我国《商标法》中的“商标使用”制度体系进行检讨,通过删除《商标法》第57条第4项、第7项,第58条以及第32条后半句中“以不正当手段”之规定予以改造。

  关 键 词:

  商标使用/商标确权/商标侵权

  标题注释:

  本文系中国法学会2016年度部级法学研究课题“商标法基本范畴制度的体系化解释与改造”(课题编号:CLS(2016)D133)的阶段性成果。

  “商标使用”是近年来国内外商标法研究领域的热点问题。在美国,“商标使用”的界定、作用与地位问题曾经引发过小范围的争论。一种观点认为,“商标使用理论在商标法中处于尽管是隐含的但是核心的地位,它不是一个虚构的想象,该理论是保持商标法理论整体性的工具”,①甚至被认为是商标法的基石。②另一种观点则认为,美国《兰哈姆法》有关侵权的规定根本没有将“商标使用”作为前置性条件,“商标使用”的作用被不当地提升了。③在我国知识产权法学界,近年来对“商标使用”问题的关注程度同样很高,学者从不同视角展开研究。一是从“商标使用”在商标侵权认定中的地位与作用角度研究其是否应作为前置性条件;④二是针对注册商标连续三年不使用撤销制度中“商标使用”的构成标准问题形成主观与客观两种不同标准;⑤三是从我国《商标法》中“商标使用”的类型化角度研究不同类型“商标使用”的构成标准。⑥尽管如此,国内外现有研究均较少涉及“商标使用”的本质与定性问题。笔者认为,对我国《商标法》中的“商标使用”制度需进行体系解释,以明确其在商标确权与商标侵权认定中的地位,而《商标法》中“商标使用”的制度体系亦需以“商标使用”的本质与性质为基准进行检证,以改造其中背离“商标使用”本质与性质之处。

  一、“商标使用”的本质与定性

  任何一个法律概念都应明确其本质内涵,方可以此为基础合理构建相应的制度体系。“商标使用”同样如此,必须在商标法意义上明确其本质和定性。

  (一)“商标使用”的本质

  正如学者所言,“法律概念的本体论特征是指法律概念从其所意指的事物所获得的本质规定性。”⑦“商标使用”必须从其所意指的商标获取本质,而商标的本质必须以明确商标权所保护的具体对象为前提。商标法通说认为,商标权保护的不是商标标识本身,⑧而是商标背后所隐含的商誉。正如美国麦卡锡教授所言,“商标与商誉之间的关系就好比连体婴,非死亡不能分离。”⑨而商标所隐含的商誉必须通过该商标与某种商品或服务相联系方可获得,即商标仅在具有来源识别功能之后,方可与其所标示的商品或服务之商誉联系起来。因此,市场主体使用或申请注册商标的目的在于使商标具有来源识别作用,大部分国家的商标法及有关国际公约均明确规定商标是具有来源识别功能的标志。⑩尽管关于商标的来源识别功能已经从早期的物理来源理论发展到当代的匿名来源理论,(11)即来源于商标所承载的品质、身份、文化与象征意义,但商标并未脱离其来源识别的本质。

  以商标为意指对象的“商标使用”必然不能脱离商标的本质。既然商标是具有来源识别作用的标志,那么“商标使用”也必须是具有“来源识别意义的使用”。实际上,我国《商标法》中“商标使用”规定的演变表明,“商标使用”的本质应为具有“来源识别意义的使用”。我国2002年《商标法实施条例》第3条对“商标使用”作出明确规定:“商标法和本条例所称商标的使用,包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”该规定实际上只是明确了使用商标的方式,并未明确“商标使用”的本质。正如论者所言,“这与其说是给商标使用下的定义,不如说是给商标使用方式下的定义。”(12)如果固守只要具备该规定中的使用方式就构成“商标使用”的做法,将导致2001年《商标法》第44条第4项中注册商标“连续三年停止使用被撤销”制度的立法目的无法实现,该制度的立法目的在于防止商标注册人通过“注册而不使用”的方式恶意囤积商标,而如果注册商标只要具备上述《商标法实施条例》第3条所规定的使用方式就不应被撤销,即便商标权人仅仅是为了防止其商标被撤销而为象征性使用,比如只是在极少的交易文书、微博以及博客网页中象征性地使用该注册商标,那么该制度的立法目的显然无法实现。

  鉴于我国2002年《商标法实施条例》第3条规定的不合理性,2013年修订后的《商标法》不但将“商标使用”纳入第48条中予以规定,而且还在原列举的使用方式之外增加了“用于识别商品来源的行为”之规定,以明确“商标使用”的本质。因此,对该条的解释应坚持“商标使用”是具有“来源识别意义的使用”,即便商标注册人使用商标的方式属于该条所明确列举的使用方式,但如果其使用行为不是为了使商标具有来源识别的作用,而是为了使其免于依据《商标法》第49条的规定被撤销,也不应被认定为属于该条所规定的“商标使用”。反之,虽不属于2013年修订后的《商标法》第48条所列举的使用商标的方式,但本质上具有来源识别作用,其亦应被认定为属于该条所规定的“商标使用”。笔者赞同立法机关权威人士对该第48条的解释:“不属于本条规定的情形,但实质上是以识别商品来源为目的将商标用于商业活动的行为,即应认定为本法意义上的商标使用。”(13)

  因此,应将以商标为意指对象的“商标使用”之本质界定为具有“来源识别意义的使用”。

  (二)“商标使用”的定性

  “事实问题”与“法律问题”的区分是法学研究的一个难题,即便是以事实问题与法律问题之区分为基础建立其审判体系的美国,法官也在判例中认为,几乎没有规则可以“无差错地将事实认定与法律结论予以区分”。(14)甚至有学者认为:“法律问题与事实问题可以容纳人类所期望赋予其的任何意义,能成功界分的人将成为‘公敌’。”(15)尽管对两者的清晰界分在某些特殊问题上存在困难,但对于绝大部分问题而言,将其归属于法律问题或事实问题仍然是可能的。一般而言,“事实问题的判断不涉及人的主观认识问题,仅就客观存在与否进行判断,而判断某一事实或某一行为是否存在法律上的价值,则属于法律问题。法律问题涉及法律上对特定事实或特定行为的评价问题。”(16)就“商标使用”而言,某个主体对商标的使用是否构成“来源识别意义的使用”应属于法律判断问题而非事实问题。因为“商标使用(trademark use)”与“使用商标(using a trademark)”是两个完全不同的概念:“使用商标”反映的是客观事实,其所强调的是相关主体是否使用了商标;而“商标使用”是具有法律意义的概念,其强调无论是何种使用商标的方式,均须符合“来源识别意义的使用”本质。因此,使用商标的行为或方式是否构成法律意义上的“商标使用”,这是一个法律判断问题。

  “商标使用”在性质归属上应该被界定为一个法律问题,而不是事实问题。否则,不仅会出现在法律问题与事实问题界分上的理论错误,而且在实践中会导致严重的后果。因为“事实问题必须由当事人通过证明加以解决,法官只判断是否已经加以证明”。(17)有观点认为,我国《商标法》中的“商标使用”分为两种类型,而且两种类型的“商标使用”具有不同的性质。一种是商标形成意义上的“商标使用”,其为事实问题,是否构成“商标使用”仅仅取决于客观效果,消费者客观上可能将商标标志与厂商欲通过商标标志识别的商品联系起来的,就构成这种意义上的“商标使用”;另一种是商标侵权判断中的“商标使用”,其为一种主观的价值判断,是否构成“商标使用”,不仅取决于“商标使用”行为对商标或者商标通信系统所产生的实际影响,而且还取决于商标保护的基本政策。(18)因此,商标侵权判断中的“商标使用”是一个法律问题。按照该种观点,商标形成意义上的“商标使用”必须由当事人举证证明,证明的范围则包括是否构成《商标法》第13条第2款、第31条、第32条、第49条以及第59条第3款所规定的“商标使用”。而证明这些制度中相关主体对其商标的使用构成“商标使用”将导致两个严重的后果:(1)当事人必须证明其对商标的使用已经构成“商标使用”。由于“商标使用”是具有来源识别意义的使用,这必然要求当事人证明其对商标的使用已经使其具有来源识别的功能。而来源识别的功能必须从消费者的认知角度予以判断,但消费者能否从商标识别相关的商品或服务是一个概率性问题,其必须经过对消费者的实证调查方可得到证实,这意味着当事人必须向商标行政审查机关与司法机关提交一份合乎要求的调查报告,这实际上给商标注册人强加了一个额外的法律义务,甚至是一个难以完成的任务。(2)在某些情形下,要求证明相关主体对商标的使用属于“商标使用”,将导致非常荒诞的结果。《商标法》第13条第2款以及第32条与第59条第3款本质上只要求这些规定情形下的“商标使用”是否产生特定的结果,即商标是否驰名以及是否产生一定的影响,而这种结果自然是需要由当事人证明并由负责商标审查的行政机关以及商标行政执法机关、司法机关予以认定的问题。如果将其定性为事实问题,则当事人不但需要证明其商标已经驰名或已经具有一定影响力,还需要证明其对商标的使用构成“商标使用”。

  而基于“商标使用”的本质将其界定为一个“法律问题”,由于“法律问题不需要当事人加以证明,而是由法官根据自己的判断予以解决”,(19)当事人需要证明的只是“使用了商标”,但其是否构成“商标使用”,则由商标行政审查机关以及司法机关根据当事人对商标的使用行为、使用意图以及使用的客观结果,并结合“商标使用”的不同立法目的作出判断。(20)

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