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转换的范式:反思知识产权理论
2017年01月05日 10:42 来源:《知识产权》 作者:谢晓尧 吴楚敏 字号

内容摘要:内容提要:知识产权制度是工业社会中按照有形物的财产理论形塑的。传统知识产权理论暴露出许多问题,主要表现为:不宜笼统预设和夸大物品的稀缺性,产权激励并非首要的乃至唯一的选择,人力资本的增加才是知识创造的源泉。在我国,晚近几年知识产权纠纷持续大幅增长,这可理解为,我国知识产权起步晚、含金量不高、水平参差不齐,需要更多的“二次界权”,这既关乎知识产权的质量,也事关权利的公平分配。148)知识产权的扩张,引发了广泛的批判:“过分保护知识产权和完全不保护知识产权是同样有害的”.兰德斯等人就告诫,知识产权成本高昂,法律不应将其与普通财产同等对待,对知识财产应当比物质财产更少地被彻底产权化,“知识产权的‘去财产化’有时在经济学上可能是最好的政策”。

关键词:创新;知识产权法;大学出版社;财产;制度;法律;所有权;互联网;知识产权出版社;激励

作者简介:

  内容提要:知识产权制度是工业社会中按照有形物的财产理论形塑的。在以互联网为中心的技术革命中,知识的生产和组织方式发生了根本性变化。传统知识产权理论暴露出许多问题,主要表现为:不宜笼统预设和夸大物品的稀缺性,产权激励并非首要的乃至唯一的选择,人力资本的增加才是知识创造的源泉。现行法律的组织方式建立在纸面所有权基础上,人为地创设了物品的排他性,以维系对知识产品的可占有性,成本高昂。知识创新机制是多元化的,不能忽略法律之外的创新和多样化治理。

  关 键 词:知识产权/稀缺性/专用权建构/法律之外的创新/范式转换

  作者简介:谢晓尧,中山大学法学院教授 吴楚敏,中山大学法学院知识产权司法研究中心研究人员

  

  一、引言:狭缝中的知识产权

  “我们生活在一个狭缝时代,处于新旧交替的两个时代的中间。”①未来学家奈斯比特的话,用来描述当下知识产权的处境,再也确切不过了。

  放眼历史,人类大致经历了三种社会形态:狩猎采集社会、农业社会和工业社会。②每一次交替,都堪称历史的大飞跃。今天,同样深刻的飞跃——“第三次工业革命”正在到来③,全球的趋势是:信息技术迈入大数据时代、处理能力接近免费,网络和云计算敞开供全世界接入,社交媒体构成庞大的新型市场。④“第三次工业革命”是隐喻性的,处于风口浪尖的不仅仅是技术⑤,社会组织、人际交往、财产样态、法律制度等,都面临巨大变革。通常认为,当技术发生颠覆性革命时,“制度与技术的不匹配会非常严重”⑥,而尖锐地要求制度变迁,比如,工业革命的兴起,与专利制度的及时回应就关系重大。⑦

  以互联网技术为中心引发的诸多变革,已然将知识产权学界分裂为两大阵营。乐观派认为,既有的制度框架总有两全其美、兼顾激励创造和推动共享的方法⑧。墨杰斯教授乐观地表示,知识产权具有自我修正能力,“不对公共政策做出重大调整,这片天空也不会完全塌下来”。⑨谢尔曼等人认为,数字化等全新环境,不过是“已经对付多年问题的法律的例子”⑩,言下之意,任何新的社会现象跳不出现行法律的疆域。另一阵营弥漫着悲观。巴洛认为,知识产权依附于物理世界(光盘、书籍),保护的是酒瓶子而不是酒,信息进入了网络空间后,原来作为思想栖息地的瓶子消失了,知识产权法充满着教条,不可能通过打补丁的方式包容数字化。(11)莱斯格教授直言,被称为“知识产权”的财产权利发展到了顶峰。(12)冯象先生也断言:知识产权“走到了尽头”。(13)“版权死亡”、“知识产权终结”之哀叹不绝于耳。(14)更有学者认为,艺术家需要版权维持生活不过是套谎言,放弃版权不仅是一种可能,更是令人满意的归宿。(15)

  在历史上,知识产权的观点、流派之争从未停息过(16)。不过,同一制度框架和学科范围中的对话,应保守共有的基础和极限,理论预设、学科信仰、概念规则等能维系起码的自洽和融贯,即处于同一“范式”之内。这一次则是深刻的范式之争。范式表征着“学科基质”,限定了可容许的信念范围,为特定而连贯的研究提供着“共有的范例”,否则就无学科可言。(17)科学和制度总是伴随各种随意因素和偶然事件,一旦堆积到某个临界点,会出现范式的转换,取而代之的是新范式。知识产权根深蒂固的逻辑源于19世纪中叶的工业革命(18),按照有形物的财产理论形塑(19)。今天,知识的生产技术、组织方式已经发生了根本性变化,打破固有范式的桎梏,成为学者努力的方向。莱姆利教授通过“在财产/搭便车范式之外”的分析,甚至主张用其他喻指名词(如“IP”)来代替一种错误的、有形财产意义上的“知识产权”概念。(20)

  本文旨在检讨知识产权旧有范式的局限:预设和夸大物品的稀缺性,将产权激励作为首要乃至唯一的选择;人为地创设了物品的排他性,以维系权利人的对知识产品的可占有性;夸大“法律中心主义”,掩盖了法律之外创新行为。

  需要澄清的是,高呼范式的衰微与转换,并非认为这套制度会瞬间消失,更非主张全然废除知识产权法。新范式正视知识产权面临的诸多危机,却并不天然排斥法律保护,而是致力于探求其有效作用的范围与方式。

  二、稀缺性及其克服

  自然主义和功利主义是知识产权正当性的理论基础,尤以后者为甚。知识所有权被视为激励创新的动力源泉(21),这一认识,建立在物品稀缺的一般观念上,即,人类生活在稀缺的世界,必须解决资源约束下的优化选择和效率性配置(22)。财产权与稀缺性相关联,财产法被视为是鼓励创造以应对物品紧缺的激励制度(23)。私有财产权一直是解释经济增长和国家繁荣的关键(24),诺斯就认为,专利法对知识私有权的保护,标志着“产业革命的舞台部署就绪”,西方世界兴起中的“每一种情况都与所有权有关”。(25)

  不过,就知识产权而言,激励理论所预设的稀缺性前提,已经显得不合时宜。

  (一)知识生产的内生性力量

  每个人都是自己人力资本的资本家。人力资本是知识累积的最终源泉,也是经济增长的持续动力(26)。人力资本的生成方式多样,关键是教育,数据表明,19世纪以来的进步,主要归因于科学方法、实验验证等根本性改进(27),依赖于受过高等教育的科学家、工程师和技师的数量和质量(28)。人力资本呈现出指数级的增长,莫里斯度量了以读、写和计算能力为内容的“信息技术”,公元1100年总分仅为0.02,1800年为0.29,1900年为3.19,2000年达到250分。(29)根据联合国教科文组织的统计,2013年,全球每一百万居民中的研究人员为1083人。(30)随着慕课、数字化课本和在线教学社区的兴起,教育、科研水平将得到进一步改善。

  自古以来,高级学识是有闲生活的副产物,有闲阶层发展兴趣,闯进学识领域,是科学进步的有效力量。(31)休闲最初是少数精英阶层的特权,今天已经成为普通人生活的“中心内容”。(32)这无意间支持了体育、娱乐、游戏等创意产业。随着工作、生活和消费的融合,更需要人们建设性地利用自由时间也即闲暇。(33)休闲社会导致了独特的、舍勒所说的“认知盈余”(cognitive surplus),互联网提供了分享社会闲置资源(时间、技能)的平台。(34)比如,美国人一年花在电视上的时间约为2000亿个小时,若将其整合,足以每年维持2000个维基百科项目,而全球20亿人的自由时间总计高达数万亿小时。

  业余爱好者方兴未艾。19世纪中叶前,几乎所有的科学家都是业余爱好者(35),随着正规大学、学院科学的发展,业余科学家的衰微使“世界黯然失色”(36)。互联网为业余爱好者的复兴提供了舞台,“大规模业余化”的“人人时代”已成为趋势(37),从分享新闻、贴标签,到观察鸟类和科学发明等。与过去不同的是,业余爱好者多经过正规高等教育。在此当中,“创客们正在将DIY运动推向网络——‘公众制造’”(38);消费者与专业生产者的界限日趋模糊,知识的“产消者”成为新的身份;众包以全世界的人才为基础,日益发展为“超级外包”。(39)创新日益成为普通人日常生活的叙事。

  人力资本有自我增强的趋势,知识累积具有规模报酬递增的性质。知识存量随时间上升,积累越多,学习成本就越低,创新的可能性越大。知识日趋普及而非稀有,正在挑战工业时代的稀缺规则,“知识遵循的是所谓不断丰富的规律,而不是逐渐耗尽的规律。知识财产是一个潜在的危险的规范规律,因为它人为地之制造知识稀缺现象,从而削弱知识不断丰富这一规律。”(40)

  (二)知识生产的能力

  在工业时代,企业是知识创新的主体。企业将工人聚集在“同一屋檐下”,有利于信息、经验和技能的分享和催化,“确保知识容易被社会获取到是工厂体系的本质”(41)。19世纪以来,企业内部研发(R&D)费用持续增长,占到各国总研发的60%~70%,是创新的重要动力。

  知识的生产方式正悄然发生革命。互联网是“超连接”时代(42),每人都是装备精良的“知识工厂”,“兜里的电子设备实际上是移动的印刷厂、广播台、社区中心、市场、学校以及承载知识的图书”(43)。随着通信、能源、物联网的发展,经济稀缺将让步于经济过剩,“零边际成本社会”正在到来。(44)数字世界流行的是“免费”法则(45)。其后果是,普通民众普遍拥有了知识的生产资料,不再被挡在文化创新和流通围墙之外。(46)

  这是个人行动能力的革命性飞跃。由此催生着独特的“参与文化”(47)、“平行文化”(48)、“融合文化”(49)、“混音文化”(50)。其精髓是:全球化的开放、参与、聚集、分享和创造。传统企业之外的知识能力得到前所未有的增长,维基百科、istockphoto、Linux、YouTube、分布式计算等,各种“部落化”的大型知识社区层出不穷。甚至出现了“公众专利评审”(51)。分散的知识缘何能“有组织”地配置?这是因为,网络使市场交易成本一落千丈,落到了科斯理论的“地板”之下,能低成本地协调大规模集体行动,非凡的“无组织的组织力量”,使共享、合作和集体行动化为现实。(52)

  新的知识生产模式质量同样是有保障的。企业研发通常依赖专家团队和知识精英,参与文化则强调群体智慧,前者属于专家范式,知识是精通的、却是有限的,后者则充分利用更为多样化的复合知识(53)。研究表明:若能确保多样性、独立性、分散化,群体智慧通常胜过专家的答案。(54)群体智慧的优势在于,参与基数大,即便成功率不高,其绝对数却大,即使只有1%的人具有创造力,也可能释放出更大的创造力;由于能分散成本,即使失败率高,也能不断去芜存菁;对错误的检测和发现能力强,纠错迅速。

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