【出处】《知识产权》2016年第1期

　　【中文摘要】自20世纪以来，著作权在世界范围内呈现出财产权化的扩张倾向，但是著作财产权不仅不是宪法财产权的保护范围，反而是对宪法财产权的一种限制。从宪法解释学的立场来看，我国现行《宪法》第47条比第22条、第42条更加适合作为著作财产权的宪法基础，著作权制度是繁荣国家社会主义文化和科学事业的一种“制度性保障”。

　　【中文关键字】著作财产权；财产权化；宪法解释；宪法基础

　　【全文】

　　本文试图增进对著作财产权的宪法学理解。这一视角，在国内学界并不陌生，例如吴汉东教授就曾辟专章从宪法学的角度研究合理使用制度，[1]李雨峰教授亦曾详细考察英国近代著作权制度史上“成文法与普通法”、“著作权与言论自由”等问题的宪法意蕴，[2]其他学者也有相关探讨，[3]但似乎并没有超出同类议题的射程范围。纵观既有的相关成果，主要有两个特点：一是具有“从宪法来看”的研究取向，比如李雨峰教授将近代著作权制度的历史概括为“从特权到私权”，显示作者仍以“私权”立论；二是主要围绕著作权与言论出版自由等宪法权利开展“点式”研究，[4]触及宪法权利的面较窄，真正融合宪法学原理的讨论还很少见，这不能不说是一种缺憾。

　　为了弥补这种缺憾，本文首先叙述著作权的财产权化倾向及其宪法问题，然后辨析著作财产权是否属于宪法上的财产权，接着讨论在宪法财产权条款之外其他可能的宪法基础，最后以宪法与法律互动框架中的著作财产权保护课题作为结束语。

　　一、著作权的财产权化倾向及其宪法问题：以美国为例

　　自20世纪以来，著作权在全世界范围内呈现出显著扩张趋势，著作权之“财产权化”（propertization）倾向日益突出。鉴于美国是世界著作权贸易的净出口国，有强烈的动机强化著作权保护，其著作权立法与实务动态堪称典型，故本文以美国为例。

　　这里所言的“财产权化”，主要是指知识产权的保护期限、保护范围与客体都趋向于无限制的一种状态。其中，最引人注意（也最令人诟病）的是保护期限的扩张。美国1790年著作权仅赋予著作权人14年的保护期限（可延展一次），[5]从1831年起，保护期限从14年、28年[6]延长到1909年的56年；[7]至1976年，将保护期限修改为著作权人生存期间加50年之前，又陆续延长达9次之多；[8]1998年，美国通过了一度引起违宪争议的 Sonny Bono著作权保护期限延长法案，将保护期限延长到著作权人身后再加70年。[9]在世界著作权贸易的竞争态势中，这种动向势必使其他国家的保护期限“水涨船高”，比如墨西哥即已考虑将保护期限延长至著作权人生存期间再外加100年。

　　著作权的保护范围与客体，也有明显扩充的迹象。美国1790年第一部著作权法的保护范围仅限地图、航海与书籍，保护内容仅限于重制权。从1802年，开始保护印刷物，1831年增加对音乐编辑著作的保护，1856年增加剧本上映权，1865年又增列摄影作品为著作权法保护客体，及至自动点唱机、有线电视等亦纳入保护范围。[10]这一过程之中，影响最深远的当属1998年数字千禧年著作权法案（DMCA），其第1201条禁止任何人规避著作权人为保护权利而在数字著作上设置的科技保护措施。[11]这实际上赋予著作权人一种新型权利——接触权或反规避权。[12]

　　在技术革新和频频修法的背后，如下宪法问题已是呼之欲出：这是否已形成对著作权人的过度保护？进而阻碍创新与知识流通、阻滞社会福利与文化传承？

　　事实上，美国本土早有不少学者对此表示担忧，并主张扩张著作权保护期限的Sonny Bono 法案违宪，其中最著名的是2003年的Eldred v. Ashcroft一案。[13]该案原告以已属公共领域的著作物为对象开展商业运营，但Sonny Bono法案将原本已进入公共领域的著作重新赋予著作权，原告遂决定对Sonny Bono法案提出合宪性挑战，案件最终上诉到了最高法院。以Lawrence Lessig为首的原告代理人认为，美国宪法明确赋予著作权制度促进知识发展的工具性角色，Sonny Bono法案使“已经”创作完成的著作获得延长保护期限的待遇，而“已经”完成的著作没有任何必须鼓励创作的必要。再者，延长保护期限势必增加利用著作的成本，压制言论自由。最高法院认为：延长期限至著作权人生存期间外再加70年，仍然是一种有限期间。至于言论自由的层面，合理使用制度已经可以调和其间的公共利益。最后，法院判决该法案并不违宪。

　　美国最高法院的两点理由，似乎都有进一步评论的余地。首先，如果著作权人生存期间外加70年仍非无限制的话，那么只要立法没有明文宣示保护期限是无限制的，则任何期限都是有限期间，这样一来，宪法对国会立法的约束将大大降低；其次，著作权人的保护与公众利益是一个永恒的矛盾，合理使用制度能否调和其中的利益冲突，恰恰取决于合理使用的具体规则、著作权的保护强度等因素。无独有偶，针对国会同年通过的DMCA，美国电子尖端基金会指出，DMCA对多项公共政策都有威胁：对言论自由及学术发展造成寒蝉效应、危害公众合理使用、阻碍市场竞争与创新等。[14]

　　至此，我们已勾勒出著作权扩张背后的宪法问题。美国学界与实务界对此的争论很有启发性，正如学者所言，个中争论源自著作权的“奖励理论”与“财产权理论”这两种理论立场的分歧。[15]本文无意卷入两种理论的利弊之争，毕竟，我们已置身于著作权的财产权化这一无可逆转的潮流之中，让我们沿着这一情势展开进一步的宪法思考。