作者简介：

　　王迁，华东政法大学教授、博士生导师

　　原发信息：

　　《知识产权》(京)2016年第20163期 第20-32页

　　内容提要：

　　著作权法中的“通知与移除”规则只针对信息存储空间与搜索和链接服务被他人用于以信息形式提供作品的情形，该规则因网络服务提供者具有对通知所指称侵权行为的初步核实能力而具有合理性。网络环境中的专利侵权只涉及许诺销售或销售专利产品，而非单纯提供信息，因此无法直接移植著作权法中的“通知与移除”规则。由于网络服务提供者缺乏对产品技术特征的判断能力，无法对通知所指称的销售侵权产品的行为进行初步核实，在不规定“反通知与恢复”规则的情况下，专利法规定“通知与移除”规则可能造成对合法产品销售者不公平的结果，并使“诉前禁令”制度在网络环境中失去意义。《侵权责任法》第36条第2款在专利侵权领域也应作限制性解释。建议对《专利法修订草案(送审稿)》第63条第2款进行修改，将“通知与移除”规则改为“通知、转通知与移除”规则，或增加“反通知与恢复”规则。

　　"Notice and take down" rule in copyright law applies only to hosting service,searching engine and linking service when they are used by others to make infringing works available.The rule is justified by the fact that the service provider has the ability to make a preliminary judgment of the accused copyright infringement.In contrast,the patent infringement occurred in the network involves only the sale or offer to sale of infringing products rather than patent information.Therefore the "notice and take down" rule in copyright law cannot be directly transplanted to patent law.Since internet service providers do not have the expertise to review technical features contained in the accused infringing products,applying the "notice and take down" rule in patent law might lead to unfair consequences to online sellers of products.Consequently the provision of preliminary injunction against infringers will lose its significance in the network,if the "counter notification and replacement" rule is not provided at the same time.The article suggests modifying section 2 of article 63 of the revised draft patent law for examination,and replacing "notice and takedown" rule with "notice,notice forwarding and take down" rule,or adding the "counter notification and replacement" rule.

　　关 键 词：

　　通知与移除/反通知与恢复/专利侵权/专利法修改/notice and take down/counter notification and replacement/patent infringement/amendment to the Patent Law

　　标题注释：

　　本文系作者主持的国家社会科学基金重大项目“互联网领域知识产权重大立法问题研究”(14ZDC020)的研究成果。

　　“通知与移除”规则由美国《千禧年数字版权法》(以下简称DMCA)首创，并被我国《信息网络传播权保护条例》所借鉴。它的基本含义是，当信息存储空间中出现了用户上传的侵权内容，或者链接指向了其他网站中的侵权内容时，权利人可以向信息存储空间服务提供者或搜索和链接服务提供者发出通知，告知相关侵权事实并提供初步证据，服务提供者在接到通知后，如果及时移除了被指称侵权的内容或断开了链接，在符合其他免责条件的情况下，包括权利人无证据证明服务提供者事先知道侵权事实存在，服务提供者不承担责任，即可以进入“避风港”。

　　2015年底，国务院法制办公室就《专利法修订草案(送审稿)》公开征求意见，该草案第63条第2款规定：专利权人或者利害关系人有证据证明网络用户利用网络服务侵犯其专利权或者假冒专利的，可以通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开侵权产品链接等必要措施予以制止。网络服务提供者接到合格有效的通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。那么，源自著作权法的“通知与移除”规则是否应当如此被规定在专利法中？本文试对此进行探讨。

　　一、著作权法中的“通知与移除”规则无法被直接移植至专利法

　　要判断“通知与移除”规则能否被直接移植到专利法中，需要考察为什么该规则首先出现在著作权法中。本文认为，“通知与移除”之所以由著作权法创设，有其合理性，其中的重要原因在于：它针对的是未经许可在网络中传播信息的行为，相关的网络服务提供者容易对通知所指称的侵权行为进行初步核实。

　　(一)著作权法中的“通知与移除”规则仅针对以信息形式传播作品

　　无论在DMCA还是《信息网络传播权保护条例》中，“通知与移除”规则所针对的都是网络服务被他人用于未经许可以信息形式提供受著作权法保护的客体的情形。这种客体，在《信息网络传播权保护条例》中为作品、表演和录音录像制品(为方便起见，以下将这些客体统称为作品)，①在DMCA中就是作品，这是因为美国《版权法》并不区分版权与邻接权，我国《著作权法》中的录音制品与录像制品在美国都作为作品受保护，②同时“表演”也没有被规定为一种受保护的客体。

　　之所以强调“以信息形式提供”，是因为对作品既可以以纯粹信息的形式提供，如传播由文字组合构成的小说，也可以将作品附着于物质载体中提供，如销售一本小说书，而“通知与移除”规则并不适用于承载作品的物质载体(作品的复制件)。DMCA在为信息存储空间服务与搜索和链接服务的提供者规定基于“通知与移除”规则的“避风港”时，条款标题分别为“根据用户的指令存储于系统或网络中的信息”和“信息定位工具”。③这就说明，只有对网络中以“信息”形式提供的作品，“通知与移除”规则及相关的“避风港”才适用。例如，对于用户在网络论坛中未经许可提供电子书下载的情形，“通知与移除”规则对于该网络论坛经营者和搜索到该电子书的搜索引擎是适用的，因为传播电子书属于以信息形式提供作品。相反，对于电子商务平台中他人销售盗版书籍的行为，“通知与移除”规则及相关的“避风港”则并无适用余地。在最近发生的“MILO & GABBY诉亚马逊案”中，原告指称亚马逊平台上有卖家销售侵犯其商标权和外观专利权的假货(动物形状的枕头)，同时亚马逊中还有该假货的图片，而原告对图片中的作品享有版权，因此起诉亚马逊侵犯其商标权、专利权和版权。亚马逊对版权侵权的抗辩理由之一，是其对“图片”的使用可享受DMCA规定的“避风港”。法院也是围绕着亚马逊自动存储卖家上传的“图片”能否根据DMCA的“避风港”免责进行审理的，根本没有提及亚马逊对于其网站中卖家销售冒牌枕头(承载了原告的作品)的版权侵权行为，是否满足进入“避风港”的条件。④

　　《信息网络传播权保护条例》虽然没有像DMCA那样明确提及“信息”，但作为授权立法，⑤该条例规定“通知与移除”规则是为了保护“信息网络传播权”。《条例》第14条将启动“通知与移除”规则的条件设定为“对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权……”，显然，只有当“信息网络传播权”而不是“发行权”或其他权利疑似遭受侵害时，才能适用《条例》规定的“通知与移除”规则。同时，《著作权法》将“信息网络传播权”定义为“……向公众提供作品，使公众……获得作品的权利”，⑥而不是“向公众提供作品的复制件，使公众……获得作品复制件的权利”。这就与《著作权法》对发行权的定义——“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”⑦形成了鲜明对比。显然，人们可以将网络作为信息交流的平台，完成在线谈判、缔约与支付，并在线下交付“作品的原件或复制件”，如纸质书或电影DVD，但无法通过网络传播纸质书或电影DVD。换言之，人们可以通过网络上传一部数字格式的电影，却无法上传电影的光盘。能够通过网络传播的只能是由信息构成的作品本身，而不是作品的物质载体。因此，《信息网络传播权保护条例》中规定的“通知与移除”的对象仍然是以信息形式提供的作品。

　　著作权立法之所以要为“通知与移除”规则设定这样的前提，乃是充分考虑到了利益平衡的需要，具有合理性。在网络中以信息形式提供作品，意味着将作品本身(而不是作品的物质载体)上传至服务器中，供他人在其个人选定的时间和地点获取。对于信息存储空间以及搜索和链接服务提供者而言，在收到权利人指称该提供行为侵权的通知并根据其提供的网址定位作品后，将该作品与通知中记载的作品名称、作者或其他权利人名称进行比对，可较为容易地初步了解它是否为权利人指称侵权的作品。例如，当某视频分享网站收到通知，被告知其中的某部电影是未经许可上传的，网站经营者只要打开该视频，查看其是否为一部电影(而不是同名的网友自拍)以及电影名称和制片者与通知中所提供的信息是否一致，就可以初步判断该视频是否为通知书中指称侵权的电影。在网络环境中，只要未经许可传播作品即构成对“信息网络传播权”的侵害，同时也不像“发行权”那样可能出现权利用尽。⑧换言之，即使权利人曾经许可过某人上传其作品，他人也不能未经许可再次上传。因此，在权利人指称该作品为未经许可上传时，网站经营者可以相信该通知的内容是真实的。

　　(二)网络环境中的专利直接侵权行为与传播信息无关

　　《专利法修订草案(送审稿)》此次借鉴著作权法中“通知与移除”规则，似是基于这样一种认识，即著作权与专利权同为知识产权(无形财产权)，因此保护著作权的各种法律手段都可以用于保护专利权。该认识在原则上当然是正确的，但它多少忽视了著作权与专利权在专有权利类型上存在的重大差异。

　　如前所述，著作权人的专有权利既包括“信息网络传播权”，又包括“发行权”。前者涉及的行为是通过网络以信息形式提供作品，后者涉及网络的行为仅是将网络作为缔约平台，对作品原件或复制件(承载作品的物质载体)的交付在网下完成。“通知与移除”规则只在涉及前者的情况下适用，与后者无关。与此形成对比的是，在专利权所含的专有权利之中，并不存在与“信息网络传播权”类似的“传播权”。对于与产品有关的专利，包括产品发明专利、实用新型专利和外观设计专利，专利权人的各项专有权利都是针对专利“产品”的，即制造权、许诺销售权、销售权、进口权⑨或使用权⑩。对于方法发明专利，除了使用权之外，专利权人的专有权利针对的仍然是“依照该专利方法直接获得的产品”，即对该产品的许诺销售权、销售权和进口权。(11)换言之，传播本已公开的技术方案和外观设计，即以信息形式提供受专利法保护的发明创造，不受专利权人的控制，不可能构成对专利权的直接侵权。

　　与此相对应，《专利法修订草案(送审稿)》第36条第2款针对的他人利用网络实施，且网络服务提供者能够采取措施加以抑制的专利侵权行为，只能是未经许可许诺销售或销售“专利产品”和“依照专利方法直接获得的产品”(为方便起见，下文统称为专利产品)，即对许诺销售权或销售权的直接侵权行为。这类行为类似于著作权法中的“发行”(“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件”)。至于通过网络以信息形式提供技术方案或外观设计，如上传专利说明书或外观设计图片，并不涉及《专利法》规定的专有权利，也不可能构成对专利权的侵权。如上所述，无论是DMCA还是《信息网络传播权保护条例》规定的“通知与移除”规则，仅针对网络服务被他人用于以信息形式提供作品，即侵害“信息网络传播权”的情形，对于未经许可以网络为缔约平台并在线下销售作品的原件或复制件(承载作品的物质载体)的行为，即侵害“发行权”的行为，并无适用余地。因此，著作权法中规定“通知与移除”规则的重要理由——相关的网络服务提供者容易对通知所指称的侵权行为进行初步核实，对专利领域并不适用。以该理由为基础的“通知与移除”规则自然无法直接被移植进专利法。