作者简介：

　　黄汇，西南政法大学副教授，法学博士，中南财经政法大学博士后，重庆市地方立法研究协同创新中心研究员；刘丽飞，西南政法大学知识产权学院2013级研究生

　　内容提要：

　　驰名商标反淡化保护问题是商标法中的核心问题。反淡化究竟是否需要“商标近似”、是否需要以“间接混淆”为前提以及反淡化的标准究竟是“实际的淡化”还是“淡化的可能”，是驰名商标反淡化保护中颇具争议的难点问题。从法理上清晰地剖析前述问题，并对美国、欧盟相关理论进行批判地借鉴与运用，不但有助于澄清错误观念，还有利于丰富相关的司法理论，为《商标法》的再修改提供理论支撑和学理支持。

　　The anti-dilution of well-known trademark is a key issue of trademark law.There are several difficulties such as the necessity of approximation and indirect confusion as premise,and the uncertainty on criterion of "actual dilution" or "likelihood of dilution",which are controversial.This article tries to analyze such issues and references and applies relevant theories of USA and Europe,which contributes to clarify misconceptions,rich relevant judicial theory and provide theoretical support for the amendment of Trademark Law.

　　关 键 词：

　　驰名商标反淡化保护/商标近似/间接混淆/淡化可能性　　anti-dilution of well-known trademark protection/trademark approximation/indirect confusion/likelihood of dilution

　　标题注释：

　　基金项目：国家社会科学基金资助项目“我国商标注册制度的局限及保护研究”(10CFX059)的阶段性成果。

　　驰名商标反淡化问题是商标法中的核心问题。但反淡化究竟应满足怎样的条件？国内从理论界到司法实务界都还存在着较大的争议。由于适用标准的不统一，导致了司法实践中同案不同处，法院与商评委之间冲突加剧的现象频繁发生。为避免该种冲突，进一步丰富相关的司法理论，使驰名商标的保护制度不断趋于科学，本文将围绕驰名商标的反淡化是否要以“商标近似”为前提，淡化与“间接混淆”的关系如何，以及反淡化的标准究竟是“实际的淡化”还是“淡化的可能”这几个最具争议的问题展开探讨。希望通过论证，在对美国、欧盟相关理论进行批判借鉴的基础上，为澄清我国商标法传统理论上的观念误区和相关司法理论的丰富提供条件，为下一步《商标法》的修改提供理论支持和学理支撑。

　　一、是否需要商标近似的质辨

　　驰名商标的反淡化保护是否需要商标近似为前提，是驰名商标保护中的一个难点问题。该问题包括两个相关的命题：一是商标淡化的构成是否需要诉争商标之间的相似；二是诉争商标间的相似性如何判断，即这种相似应达到何种程度才能适用“反淡化”。对于这两个问题，我国法律并没有作出详细的规定，相反，我国关于商标淡化的相似性问题仅有《商标法》第13条第3款“复制、模仿、翻译”的规定，这些略显简单的表述显然带来了司法适用中的不少问题。对于第一个问题，有人认为，“商标淡化”的成立并不一定以商标间的相似为前提，因为法律规定的“复制、模仿、翻译”与商标近似有所区别，“复制应指商标相同，模仿应指商标近似，翻译仅仅指不同语言文字具有对应关系，但这种对应关系并不要求是唯一的，并不一定导致商标近似”。①

　　对此，本文倒是认为，商标“就像一张脸，其他人只能像面具一样使用它。除非借用人的使用与商标权人的使用是如此的不同，以至于能将两者区分，否则就是违法”。②况且，在商标混淆保护中尚且要以“商标近似”为构成要件，而商标的“反淡化”保护作为一种比“商标混淆”保护更接近物权的保护方式，如果不考虑商标间的近似，无疑将商标权无条件地扩大，最终将可能导致符号“暴政”的现象。因此根据举轻以明重的法理，商标淡化更应该将“商标近似”作为其构成要件之一。具体理由如下：

　　第一，它是自由竞争的基本要求。自由竞争是市场经济的源动力，市场主体可根据市场情形自由选择自己的经营范围，并选择自己形象的代言符号，这是自由竞争的基本要求。只有这种选择自由导致了对他人权利的侵犯时，才会受到限制。因此在商标的“反淡化”诉讼中，正如美国学者简·安·列维奇所言，如果“不考虑涉嫌侵权的商标与驰名商标之间的相似性，就必将迫使其他人创造一个与其商标完全不同的商标，或者是限制自己的自由表达权，且以高于法律规定的标准去反复检查自己的产品，以避免淡化之诉”③，这会使得第三人因驰名商标权利的过度存在，而使自己合法的商业活动受到影响。比如“苹果”是手机领域内的驰名商标，如果其他经营者使用“苹果”或者“萍果”等相同或近似商标，就会妨碍权利人对其商标的正常使用，但如果竞争者使用的是“梨子”或者“樱桃”等无关商标，显然于“苹果”商标权人无碍，应属于合法，自无反淡化适用的前提。

　　第二，反淡化保护要求商标近似是商标的“符号”本质使然。商标的本质是一种符号，起着沟通产品的供者与受众的作用。符号皆有“任意性”和“强制性”，市场主体选择什么样的符号作为自己的代言形象具有任意性。但“符号”一经长期使用就具有了强制性的意义，它将指示自己提供的商品或服务，并与其它市场主体相区别。因此，使用产品的商标而非使用对产品的描述来指代某个产品，其好处就在于有效节省了交流的成本，降低了消费者的搜寻成本，即消费者在重复购物时，能根据商标这个指代符号，告诉自己这样的信息：“我不需要再去调查我即将购买的品牌的特征，因为该商标是一个简略的方式，告诉我这个商品的特征与我在先前所享用的品牌的特质相同。”④因此，只有商标相同或近似时，才会滋扰商标所有人与消费者之间的信息沟通渠道，从而破坏商标的信息传递功能和结构。反之，在商标不相似，没有破坏其信息传递功能的情况下，自无启动“反淡化”之诉的必要。否则“淡化”之诉就将畸变为对他人的符号商誉的野蛮干扰。

　　第三，该做法也与国际立法的经验一致。要求商标的近似是国际上实行商标“反淡化”国家的通行做法。美国作为世界上唯一实行反淡化立法的国家，其《联邦商标淡化法修正案》(TDRA)第1125(c)(2)(B)条就明确表明了“弱化的成立要考虑商标近似的因素”，并将弱化定义为“由于商标标志与驰名商标相似而引起的联想，损害了驰名商标的显著性”。在淡化制度如此发达的美国尚且以商标间的相似作为其成立的要件之一，这是值得我国参考的。此外，与美国如出一辙，印度《商标法》第10条第(10)项也规定，“在处理商标注册申请和对其的异议时，商标局局长应当针对相同或近似商标，保护驰名商标”。商标权人既然已经在符号的公共领域里选定了自己的一个符号，当然不能再吃着碗里的瞧着锅里的，除非其他人选择商标时是照葫芦画瓢，并导致商标相似，否则，完全没有提起“淡化”之诉的必要。

　　但是，商标“相似性”究竟如何判断？“相似性”达到何种程度才会被法律禁止？我国并没有独立的“淡化相似性”的判断规则，实践中通常是借鉴“混淆相似性”的判断方法，“在判断模仿或者翻译时，往往将其与‘误导公众’的判断混合在一起”，⑤并且要求较高程度的相似性。⑥虽有学者认为“在驰名商标的情况下，认定是否构成‘误导’和‘损害’所需的‘复制、摹仿或者翻译’的近似程度与混淆侵权近似商标判断中标志近似的判定存在程度上的区别”，⑦但并没有指出这种区别究竟何在？本文认为，对于“相似性”的判断宜采取一种客观判断标准，且在量的取舍上宜采取“就低不就高”的原则，即只要商标标识间的近似达到足以削弱驰名商标的显著性即可。这是因为，首先，“相似性判断”是一种客观判断，而且仅是商标淡化成立的要件之一。商标淡化判断中的“近似因素”与“淡化结果”等其他因素⑧，应是相互牵制但也相互独立的要素，就像混淆判断中“近似本身不是判定的标准，关键在于近似是否有可能导致混淆”。⑨同样，淡化中的“近似”本身也不是最重要的，重要的是这种近似产生了损害驰名商标“区分显著性”的可能。

　　在美国，对淡化“相似性程度”的判定，也经历了从高到低要求的转变。在著名的Victoria's Secret案中，美国曾采纳“实质性相同”标准，认为当商标达到相同或实质性相同时，就推定淡化成立。但在第九巡回上诉法院最近审理的“Levi’s案”和第二巡回上诉法院审理的“星巴克案”中，两法院皆否定了实质性相同标准。法院首先对法律条文进行了文意解释，认为在TDRA下，国会使用了“a”而不是“the”，“the”表明在后商标须与在先商标相同，而“a”则表明任何一个非确定性的在后使用商标，都有淡化在先商标的可能。同时法院认为“相同或实质性相同”的术语并没有出现在任何法律条文中，“国会将商标相似度仅作为其中一个参考因素，表明国会并不希望将相似度作为一个占绝对主导地位的判断因素”。⑩相反，较低程度的相似性也并不意味着淡化一定不成立，只不过较低程度的相似性需要得到其他因素的补强罢了。(11)可见美国的成文法要求法院全面考虑案件的情形，而仅将“相似性”作为驰名商标反淡化保护的一个要件加以考量。

　　实际上，商标越相似越容易建立联系，这是一个基本规律。当然，问题也并非绝对如此。欧共体法院(CJEU)就认为，即使商标相同或实质性相同也不必然会产生淡化(12)。如美国著名商标法专家麦卡锡教授举的一个经典例子是，如果某个登山靴公司使用与“福特汽车”公司相同的“福特”作为自己登山靴产品的商标，并对外宣称商标是由著名登山人“约翰·福特”设计，虽然两商标相同，但“福特牌登山靴的潜在购买者很可能根本不会联想到福特汽车”(13)，在此情况下，登山靴上的“福特”商标自然没有淡化汽车上的“福特”商标。反之，虽然也有观点认为，“当驰名商标和在后商标不具有实质性相似的情况下构成淡化具有很低的可能性”(14)，但不能因为实际发生的概率低，就否认“淡化”的存在。本文认为，“相似性”程度的高低只会影响消费者产生联系的速度，却不会对联系结果产生影响。总之，商标的“相似性”是且仅是驰名商标反淡化的构成要件之一，其起独立的作用但非单独起作用。

　　这就要求对“相似性”应采取一种客观判断标准，并且承认较低程度的“相似性”就可能导致淡化的成立，但“淡化”最终成立与否还应结合其他要件来进行综合判断。结合我国的立法可以看到，由于我国《商标法》第13条实际上是将“复制、模仿、翻译”与“误导公众”作为两个独立要件来加以规定的，因此适用与“解释法律时，应该尽可能地使每个句子与词语都有效，并避免法律解释使法律规则变得无效”(15)。即司法不应当参照将“混淆”要素内置于“相似性”要素判断的做法，而是应当将“淡化”损害的结果要件与“相似性”要件等量齐观，还原各自的独立地位，对“相似性”采取客观的判断标准。也就是说，“商标构成上的近似不再是认定一般商标近似意义上的那种混淆性近似，而更多的是考虑音、形、义之类构成要素上的相近性”(16)。同时只要有其中一个要素构成近似，诉争商标间就构成相似，对相似性程度采取低要求。只不过当只有一个商标要素相似时，商标间的相似性程度较低，因此还应该综合其他因素认定“淡化”的成立。比如在商标属于“翻译”的情形下，虽然“译语商标”与“源语商标”构成音近或义近，但由于只有一个商标要素构成近似，近似性较低，此时就应该综合“译语商标”的使用情况，认定译语商标的“独特性”是否遭受损害，否则将会过分偏重自由竞争而忽视公平竞争。

　　比如拟注册于餐馆类的“CROCO-COLA”商标与非酒精饮料界驰名的“COCA-COLA”商标相比，客观上两者的音、形非常相似，但商评委却认为两者不构成近似商标，因此准予“CROCO-COLA”商标注册，这对权利人而言过于苛刻。在“COCA-COLA”商标具有很大显著性，且为臆造词汇的情形下，商评委完全应当认定两者构成近似，而非过分强调细微差别而忽视整体相似。(17)否则，未免对权利人的保护过于严苛，使反淡化制度形同虚设。因此，如何科学界定反淡化制度中的“商标近似”，既关系到对“淡化”行为的有效打击，又攸关后来者公平地参与市场竞争，有效平衡二者的关系尤为重要。