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欧阳本祺:网络时代刑法解释的限度
2018年11月12日 10:52 来源:《中国法学》2017年第4期 作者:欧阳本祺 字号

内容摘要:

关键词:

作者简介:欧阳本祺,东南大学法学院教授,博士生导师。

  【中文摘要】网络时代我国刑法解释的理论与实践呈明显的扩张化趋势,这一趋势以解决社会中出现的问题为导向,不断地突破罪刑法定原则。划定刑法解释的内部限度应该在坚持“法条用语的可能含义”、“一般人的预测可能性”这两条一般标准的前提下,先根据网络犯罪的类型确定刑法解释的大致方向,再根据网络犯罪与传统犯罪的等价性确定刑法解释的具体限度。划定刑法解释的外部限度应该立足于现实主义的网络治理模式,探索刑法与准则、市场、技术各自作用的边界:刑法不应该沦为保护网络准则的工具;刑法应该为P2P网贷等互联网金融的发展留有出路;通过技术代码能够保护的法益不应求助于刑法。

  【中文关键字】网络犯罪; 解释; 内部限度; 外部限度

  【全文】

  网络时代给刑法学提出了一个重要问题:产生于物理时代的传统刑法规范能否适用于网络时代的犯罪事实,刑法解释能否弥补物理时代与网络时代的“代沟”?对此,存在两种极端的立场:一种立场认为,传统刑法无法适用于网络犯罪,弥补“代沟”依靠的不是刑法解释,而是刑事立法。另一种立场则无视传统刑法规范与网络犯罪事实之间的差异,混淆刑法解释与刑事立法之间的区别,通过扩张化解释,将传统刑法规范恣意适用于网络犯罪事实。前一立场对我国几乎没有影响,后一立场在我国刑法学理论与实践中有较大市场。因此,对后一立场进行反思并定刑法解释的合理限度极为必要。

  一、网络时代刑法解释的扩张化趋势及其危险

  面对网络时代层出不穷的新型危害行为,我国刑法理论与实践积极盘活传统刑法规范,尽量把传统刑法规范适用于新型网络犯罪,因而出现了刑法解释的扩张化趋势。这一扩张化趋势对于释放传统刑法规范的活力,解决传统刑法规范供给不足与新型网络犯罪事实变幻无穷之间的矛盾具有积极意义;但是,过度的扩张化解释不可避免地冲击着罪刑法定原则的底线。

  (一)网络时代刑法解释的扩张化趋势

  我国学者倾向于认为,将传统刑法规范应用于新型网络犯罪事实“几乎可以判断的唯一选择,是去扩张解释罪状中的‘关键词’”。“通过扩张性解释拓展相关罪行的原有框架,其实质是为了在‘现实’刑法与虚拟网络犯罪之间架起桥梁”。理论与实践中的扩张化解释主要体现在以下几个方面。

  1.扩张刑法“兜底规定”的适用范围

  为了扩张传统刑法的适用范围,解释者自然首先就会想到刑法的兜底规定。我国《刑法》中经常被用来处罚网络犯罪的兜底规定主要有如下两处:

  第一,对非法经营罪兜底条款的扩张化解释。《刑法》225条第4项的兜底条款经常被用来处罚一些网络经营行为。例如,根据司法解释,删帖(“通过信息网络有偿提供删除信息服务”)与发帖(“有偿提供发布虚假信息等服务”)的行为,可以构成非法经营罪;擅自设立互联网上网服务营业场所,或者擅自从事互联网上网服务经营活动,也可以依照非法经营罪的兜底条款追究刑事责任。再如,司法实践把使用“外挂代练”的行为认定为非法经营罪。另外,有学者认为P2P网络借贷平台对借款所做的担保行为也可以适用非法经营罪的兜底条款。

  第二,对破坏生产经营罪兜底规定的扩张化解释。网络空间经常会发生恶意好评、恶意差评、刷单炒信、恶意批量注册等物理空间未曾有过的行为。其中有些行为具有严重的社会危害性,理论与实践试图用《刑法》276条破坏生产经营罪的兜底规定来规制这些网络行为。例如,在备受关注的董智超、谢文浩破坏生产经营案中,董智超为了打击竞争对手智齿公司,雇佣谢文浩以同一账号集中大量购买智齿公司“论文查重服务”,并给予好评后又退单,导致智齿公司因涉嫌虚假交易而被处以淘宝降权,造成经济损失15万余元。

  案发后,一、二审法院都判决董智超、谢文浩构成破坏生产经营罪。我国学者对该案多持肯定态度,认为恶意好评行为“完全可能按照破坏生产经营罪制裁”。再如,鉴于恶意批量注册虚假账号行为所引起的严重社会危害性,有学者指出,相对于“破坏机器设备”“残害耕畜”这种农业社会与工业社会中破坏生产经营的典型行为而言,“恶意批量注册”是信息社会中“以其他方法破坏生产经营”的行为,完全可以构成破坏生产经营罪。

  2.扩张刑法“相关概念”的适用范围

  很多网络犯罪是传统犯罪的“网络变异版”,这种“网络变异行为”与传统刑法所规定的“典型行为”之间存在一定的偏差,为了实现两者之间的对接,除了对刑法的兜底规定进行扩张化解释外,另一条主要途径就是对刑法的相关概念进行扩张化解释。

  第一,行为方式概念的扩张化解释。传统刑法所规定的行为,有的只能发生在物理空间,如杀人、伤害、强奸、抢劫等,有的既可以发生在物理空间也可以发生在网络空间,如盗窃、诈骗、敲诈、伪造等。前者的解释与网络时代无关;后者解释的关键在于,能否将网络空间的行为与物理空间的行为作同等评价。

  例如,利用信息网络诱骗他人点击虚假链接而实际通过预先植入的计算机程序取得财物的行为,与物理空间中的盗窃行为完全可以作同等的评价;虚构可供交易的商品或服务,欺骗他人点击付款链接而取得财物的行为,则与物理空间中的诈骗行为完全可以作同等评价。

  再如,为了打击利用网络实施的侵犯著作权犯罪,司法实践对于《刑法》217条侵犯著作权罪中的“复制发行”始终采取扩张适用的态度。

  首先,我国历次司法解释无一例外地将“复制发行”扩大解释为包括“信息网络传播行为”。这些解释已经突破了“复制发行”与“信息网络传播行为”两者在民法上的界限。依据我国《著作权法》的规定,复制权、发行权、信息网络传播权是三种独立的著作权,“复制发行”并不包括“信息网络传播行为”。

  其次,司法判决进一步以“信息网络传播行为”为中介,把一切深度链接行为也涵摄于“复制发行”之中。在张俊雄侵犯著作权案中,法院认为虽然被告人并未直接提供作品,但其加框链接行为“符合侵犯著作权罪中‘发行’(通过信息网络向公众传播)的行为性质”。

  可见,我国司法实践通过“复制发行”、“信息网络传播”、“深度链接”的层层递进,把侵犯著作权罪的适用范围扩张到了极致。如果说将“信息网络传播”解释为“复制发行”尚可以接受,那么将一切“深度链接”解释为“复制发行”则很不合理,后文将对此进行论证。

  第二,行为对象概念的扩张化解释。传统时代的行为对象如“物品”“财物”“犯罪所得”等大多具有实体性,而网络犯罪的行为对象多具有虚拟性,于是刑法解释的任务就是要扩张行为对象概念的外延,使之包含虚拟对象。

  例如,《刑法》367条第1款规定“淫秽物品”是指书刊、影片、录像带、录音带、图片等“物品”,而不包括视频文件、音频文件、电子图书等“信息数据”。司法解释对“淫秽物品”作了扩大解释,使之包括淫秽电子信息数据。

  再如,司法解释认为“计算机信息系统数据、控制权是一种无形物,属于‘犯罪所得’的范畴,理应成为掩饰、隐瞒犯罪所得的对象”。

  另外,尤其值得研究的是“财物”概念的适用范围,我国学界沿着“财产性利益”、“虚拟财产”、“数据财产”的思路将“财物”概念扩张到了无边无际的程度。在这一过程中,如果说将“财产性利益”、“虚拟财产”认定为“财物”尚属于可以接受的扩大解释的范围,那么当学者提出“数据”也属于“财物”时,就已经不再是解释,而是类推适用了。

  第三,行为场所概念的扩张化解释。我国《刑法》对少数犯罪规定了特定场所,如“道路上”、“户”、“禁渔区”、“禁猎区”等,一般来说,在这些场所不可能发生网络犯罪。问题是网络犯罪是否可以发生在“公共场所”?对此,我国司法实践持肯定立场。“两高”司法解释规定,《刑法》293条第1款第4项“在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱”包括在“信息网络上”起哄闹事,造成“公共秩序”严重混乱的情形。

  很明显,该司法解释作出了两个重大突破:一是将“公共场所”扩张为“公共空间”,使其既包括物理空间,也涵盖网络空间;二是将“公共场所秩序”扩张为“公共秩序”,使其既包括现实社会公共秩序,也包括网络社会公共秩序。对这一司法解释,我国学界意见不一。赞同者认为这一司法解释“具有划时代意义”,反对者认为,这一司法解释“如同将刑法条文中的‘妇女’概念提升为‘人’的概念一样,属于典型的类推解释”,“将寻衅滋事罪由原来的‘现实社会’扩展至‘虚拟世界’,这很值得关注”。

  综上所述,网络时代我国刑法解释存在明显的扩张化趋势。刑法的扩张化解释对于释放刑法规范的活力,解决刑法规范供给不足与犯罪事实变幻无穷之间的矛盾具有积极意义。例如,将点击链接而取得财物的行为依不同情形分别认定为盗窃罪或诈骗罪,将淫秽的信息数据解释为“淫秽物品”,既扩大了传统刑法的适用范围,又没有超出法条用语的可能含义。但是也应清醒地意识到,我国这种旨在把传统刑法适用于网络犯罪的扩张化解释,本质上是一种以问题解决为导向的方法,很容易导致问题与原则的冲突,即很容易为了解决社会中出现的问题而突破罪刑法定原则。

  (二)解释的扩张化对罪刑法定的冲击

  18世纪的学者认为,允许法律解释“等于放弃堤坝,让位给汹涌的歧见”。但现在的学者普遍认为,冲击罪刑法定堤坝的不是解释,而是以解释之名进行的类推适用。因此,必须仔细甄别“解释”与“类推”,防止扩张化趋势对罪刑法定原则的突破。与传统社会相比,网络时代的刑法解释对罪刑法定原则的威胁更大,因为传统社会中的犯罪对象和犯罪行为都是可以感知的,一般人的预测可能性是比较明确的;而网络社会中的犯罪对象和犯罪行为缺乏直观性,一般性的预测可能性也是模糊的。

  那么,能否把网络空间发生的窃取、抢劫虚拟财产或者一般数据的行为认定为盗窃罪、抢劫罪?对此,人们会感到迷茫,产生意见分歧。这种迷茫与分歧可能会侵蚀罪刑法定原则的底线。下面以我国学界对“财物”的解释为例,来说明网络时代刑法解释的扩张化趋势对罪刑法定原则的冲击。

  不管是物理时代还是网络时代,社会总在发展,犯罪事实也总在演化,因此对我国刑法中“财物”的解释也会与时俱进。在争议与辩论中,“财物”的适用范围被不断地扩张。

  首先,将“财物”扩大解释为包括“普通财物”与“财产性利益”。虽然有学者认为我国刑法中的财物仅限于普通财物,不包括财产性利益;也有学者认为我国盗窃罪的对象只能是普通财物,其他财产犯罪的对象既可以是普通财物也可以是财产性利益。

  但多数学者认为,我国刑法中的财物包括普通财物与财产性利益两种类型。将财产性利益解释为财物是对财物概念扩大解释的第一步,也是在传统物理犯罪的范围内对财物的扩大解释。

  其次,将“财产性利益”扩大解释为包含“虚拟财产”。当传统社会进入网络时代以后,理论与实务面临的一个新问题就是网络虚拟财产是否属于财物,盗窃网络虚拟财产是否构成盗窃罪。否定说认为,网络虚拟财产不是财物,不具有价值,因为虚拟财产不是劳动创造的产品,而只是电脑屏幕上的影像。或者认为虚拟财产本身并不具有价值,通常所说的虚拟财产的价值并不是来源于虚拟财产本身,而是来源于对虚拟财产的控制。

  例如,游戏装备被盗并不像电脑被盗一样使被害人损失多少财产,而是使被害人失去对游戏装备的控制。因此,盗窃游戏装备并不构成盗窃罪,只能按非法获取计算机信息系统数据罪来处理。

  但是多数学者持肯定说,认为虚拟财产具有财物的三个特征:管理可能性、转移可能性与价值性,盗窃虚拟财产构成盗窃罪。再次,当大数据时代来临后刑法学者又提出“数据财产”的概念,认为“大数据从本质上讲仍然是一种财产,具有与一般物理财产相同的财产属性”,本文认为,将虚拟财产扩大解释为财物尚可以接受,但是将虚拟财产之外的大数据或者数据本身也认定为财物就已经不是解释而是类推适用了。从财物的三个特征来看,虽然数据与虚拟财产一样具有管理可能性,但数据本身并不具有价值性与转移可能性。

  第一,数据不具有价值性。不可否认,大数据能带来巨大的经济价值,但这些经济价值主要来源于对大数据进行多角度、多层次的分析、挖掘而形成的次生产品。一大堆包罗万象、杂乱无章的数据本身难以产生经济价值。“数据价值的关键是看似无限的再利用,即它的潜在价值。收集信息固然至关重要,但还远远不够,因为大部分的数据价值在于他的使用,而不是占有本身”。大数据之所以能够交易,并不是因为大数据本身有多大价值,而是因为分析、挖掘、使用大数据所形成的应用产品(如广告投放指引、风险预警提示等)有着巨大的价值。虽然“大数据公司的高价收购案例早已出现”,但并不能由此证明大数据本身具有“高价”,具有高价的是大数据公司。

  第二,数据不具有转移可能性。对于数据只存在控制与分享的问题,而不存在占有与转移的问题。大数据交易也不是把大数据当作标的物进行买卖,物的买卖过程禁止“一物二卖”,而大数据交易中数据控制人希望交易相对人越多越好。大数据交易合同无效时,也不存在买卖合同中返还原物的问题,数据控制人只能通过损失赔偿、禁止使用等方法获得救济。因此,大数据交易合同不是买卖合同,而是数据服务合同。所谓“窃取大数据”只是一般的日常用语,并不具备盗窃罪所要求的“转移占有”,不符合盗窃罪的构成要件,只能按侵犯商业秘密罪等其他犯罪甚至民事侵权来处理。

  例如,在周慧民侵犯商业秘密案中,周慧民等人非法获取衢州万联网络技术有限公司数据库中关于注册用户名、注册密码和注册时间等信息的数据50多万条。2006年9月,周慧民等人被公安机关以涉嫌侵犯商业秘密罪立案侦查,并经检察院批准逮捕,2008年9月,检察院以证据不足、不符合起诉条件为由作出不起诉决定书。最后,法院按照民事诉讼程序认定周慧民等人侵犯原告的商业秘密。

  第三,将数据认定为财物将导致法律关系的混乱。数据只是在计算机与互联网上流通的二进制“0”和“1”的组合形式,只是网络世界的基础语言,数据本身不具有独立价值,数据的价值是由其显示的信息决定的。针对数据所显示的不同信息内容,我国《刑法》分别规定了侵犯公民个人信息罪、侵犯商业秘密罪、非法获取国家秘密罪、非法获取军事秘密罪、非法获取计算机信息系统数据罪等。一旦将数据也解释为财物或财产,那么“财产可能包含所有的法律关系”。这就会混淆财产犯罪与其他信息犯罪之间的关系,模糊刑法所规定的各种行为类型的边界,侵蚀罪刑法定原则的基础。

  综上所述,将数据认定为财物已经不属于“解释”的范畴,而是基于“数据利用的价值”与“财物的价值”所具有的类似性将侵犯数据的行为类推适用财产犯罪的刑法规范,属于典型的类推适用。在网络时代,网络空间的虚实结合性、犯罪行为的网络变异性、犯罪结果的严重危害性都容易诱发解释者用传统刑法处罚一切网络危害行为的内心冲动。在这种内心冲动的作用下,我国解释者往往在多方面突破罪刑法定原则的束缚。

  例如,用非法经营罪来处罚网络“外挂”行为,用破坏生产经营罪来处罚妨害网络经营的行为,用寻衅滋事罪来处罚破坏网络公共秩序的行为。而且,解释者扩张刑法适用范围的内心冲动,正好暗合了我国管制主义网络治理模式对国家公权力过分倚重的外部现实。在这种内心冲动与外部现实的相互鼓励下,罪刑法定原则的底线不断地被突破。因此,如何划定网络背景下刑法解释的限度可谓任重道远。这既涉及到刑事法治内部刑法解释与刑事立法的效力边界,也涉及到国家网络治理模式中法律与其他因素的作用边界。

作者简介

姓名:欧阳本祺 工作单位:

转载请注明来源:中国社会科学网 (责编:任国凤)
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