首页 >> 法学 >> 今日推荐
王雷鸣:数据主权的中观视角解读
2018年11月09日 14:27 来源:中国第七届信息安全法律大会论坛论文集 作者:王雷鸣 字号
关键词:治理;网络安全;层面;研究;合作;法律;数据主权;视角;建立;信息安全

内容摘要:本文采用“中观层面”的观察视角和研究路径,对涉及数据主权及相关数据跨境治理进行整体主义的中观解读,尝试在“一带一路”的语境下,以建构的思路构建我国数据治理的中观模式,提出建立国际区域层面的大数据法律治理有限合作机制。正如中华人民共和国网络安全法第七条指出:国家积极开展网络空间治理、网络技术研发和标准制定、打击网络违法犯罪等方面的国际交流与合作,推动构建和平、安全、开放、合作的网络空间,建立多边、民主、透明的网络治理体系[25]。6):649[13]胡凌.网络法的政治经济起源[M].上海财经大学出版社, 2016:34[14]惠志存,唐涛.中国网络空间安全发展报告[C].社会科学文献出版社, 2015:109[15]果园,马可.跨境数据流动的主权分析[J].信息安全研究。

关键词:治理;网络安全;层面;研究;合作;法律;数据主权;视角;建立;信息安全

作者简介:王雷鸣(1975-),男,江苏盐城人,上海财经大学与上海政法学院 联合培养博士研究生。

  [摘  要]  大数据时代在带来巨大的数据价值时,同时也引发了国内和国际层面数据相关的诸多负面问题,诸如数据滥用,信息垄断,隐私侵犯,网络监控,网络恐怖主义等等。各个国家或国家集团在数据化时代已经并将继续展开激烈的信息数据话语权的争夺,抢占数据资源制高点。在这重大历史潮流中,我国必须迎头赶上,积极参与到国际信息数据规制的制度建构中去,为我国未来的数据资源利用和数据主权维护打造坚实的基础。本文采用“中观层面”的观察视角和研究路径,对涉及数据主权及相关数据跨境治理进行整体主义的中观解读,尝试在“一带一路”的语境下,以建构的思路构建我国数据治理的中观模式,提出建立国际区域层面的大数据法律治理有限合作机制,希冀为我国数据安全理论研究和实际的制度构建提供一种可能的路径。

  [关键词]   数据主权;中观视角;有限合作;一带一路;国际法律治理

  An Analysis of the Data Sovereignty from the Perspective of the Medium-Way Thinking

  WANG Leiming

  (School of Law, Shanghai University of Finance and Economics, Shanghai, 200433, China)

  Abstract  The big data era not only brings out the enormous data value but also numerous data-related negative consequences domestically and globally, such as the data abuse, information monopoly, privacy encroachment, network surveillance,cyber terrorism and so on. In the era of datafication, each and every country and some international organizations have gone in for and will continue to plunge into the fierce competition of the dominant voice with the intention of trying to conquer the commanding point of the data resources. Being faced with this significant historical tide, China has no choice but to actively participate into the construction of the international information and data-related mechanisms to lay a solid foundation for Chinese future exploitation of the data resources and the protection of national data sovereignty .This paper conducts a holistic interpretation of the data sovereignty and the issues involved from the perspective of “medium-way thinking”, and try to put forward the reserved cooperation of the legal regulation mechanism on the regional state organization basis under the context of China’s national strategic initiative “One Belt and One Road” with an eye to offering a possible road to the future data regulation theoretical research and real institutional construction.

  Key words  data sovereignty; medium-way thinking; reserved cooperation; One Belt and One Road; international legal regulation

  大数据洪流悄然到来,数据化而非数字化把所有国家置身于一个资源异常丰富的新型战场。马民虎教授指出,从国家利益出发,网络安全事关国家利益,网络空间国家利益冲突极其尖锐,其中军事冲突、进出口管控以及国家安全审查、数据主权等方面的国际斗争日趋激烈[1]。据不完全统计,全球已有40余个国家颁布了国家安全战略,信息安全已成为国家战略安全重要子项。美国国际信息系统安全认证组织将信息安全划分为十大领域,包括物理安全、商务连续和灾害重建计划、安全结构和模式、应用与系统安全、通讯和网络安全、访问控制领域、密码学领域、安全管理实践、操作安全、法律侦查和道德规划[2]。可见,信息安全涵盖诸多领域,其中,于网络中经过原始收集和处理以及后续收集和处理所产生的数据不仅在数量上呈现出几何级增长,并且由于数据的非排他性和外部性特征,从而具有巨大的潜在价值。一旦被非法和不合理的使用,或严重疏忽导致的数据损害将极有可能引致难以估算的后果。并且数据的“独立性”和“永久性”仍可能使危害延续很长时间,其潜在的数据伤害难以质定和量化。数据安全源自于网络完全,网络安全随着网络通信等各种技术的膨胀式发展日益成为网络议题中最主要议题之一。尽管在全球范围内对网络数据安全的基础概念在国际层面还没有达成一致的意见,还没有一致探讨的理论共识和对话平台,但在国家层面上,网络安全已经成为当今主要发达国家的国家安全战略,其重要性不言而喻,其紧迫性时不我待。由于网络的无传统意义上的边界性,这种虚拟性的全球公域所存在的高风险性导致了不同国家基于本国利益给予网络数据完全迥异的界定和处理,则又导致了网络管制的有边界性,这种管理对象和管理手段的非对称性极易导致网络和数据主权的侵蚀。由网络主权的概念可以自然引申出数据主权概念,网络安全中首当其冲的就是数据安全,数据安全直接关乎一国政治,经济和军事安全等,从而在纷繁复杂的国际舞台上,如何争取网络数据主权的话语权,在坚持一国的核心利益的国家原则时,不可忽略的是必须主动参与到相关国际合作中,至少参与到某些与己有利的国际组织或区域性组织,学习网络发达国家的网络战略和制度,以服务于我国数据安全。这是当下国际网络数据态势下,我国所面临的严峻挑战和急需解决的问题。本文将借鉴相关法学理论和国际关系原理,以“中观视角”为切入,探讨在我国 “一带一路”战略背景下,如何建立合乎国情和世情的数据安全规制法律机制,服务于我国数据安全建设和国家利益。

  一、相关概念和研究概况

  (一)研究方法和研究背景

  “中观视角”或曰“中观研究方法”、“中间路径研究”是相对于“宏观”和“微观”的问题视角和研究路径而言。中观思维原本是用在哲学意义上的,比如中观哲学有体与用,如果说中观哲学之体(本体)源自于人的生存本性的话,那末,中观哲学之用(运用)则是人与其周遭世界打交道的具体方式。人之活动作为存在者之存在,也因此体现了中观之道[3]。下列论文采用了中观视角:《中美货币政策的中观传导效应比较—基于产业效应的视角》, 《试论中观经济法治化的几个基本问题》,《中国对外直接投资宏观、中观与微观研究述评》等等,中观视角研究多集中在国内问题。目前,国际社会在网络犯罪治理方面达成部分区域协议,但实质上仍存巨大差异。主要包括《布达佩斯公约》、《阿拉伯国家联盟打击信息技术犯罪法律框架》、《英联邦关于计算机和计算机犯罪示范法》等[4]。网络安全问题协商平台多样化也是在这一时期(指2007年至今的时期)网络安全国际造法和协商的重要特点[5]。但这些跨国机制存在单一网络犯罪规制倾向,合作领域狭窄,合作层次不高,合作效能不足。本文将基于网络无界性和数据全球流动性,以全球为宏观背景,以一国国内环境为微观基础,以国家间具有实质性的区域组织合作机制为中观,展开“中观”层面上的路径研究。

  “一带一路”战略以经济走廊理论等新兴理论为基础,创新了经济合作的发展模式。倡导共建、共商、共享原则。它是继改革开放后,中国第二次全方位对外开放战略,给国际合作带来了新的理念[6]。这一理念也符合网络时代的本质特征,信息数据只有流动起来,尤其是跨国流动起来才能生成和充分发挥其应有的价值。熊殷泉认为,一带一路沿线辐射广,地区间经济发展水平不齐,内部存在各种矛盾冲突,还受到外部势力干扰,沿线国家很多没有加入世界贸易组织,或者说没有完全实现对外开放,因而产生诸多贸易壁垒。要解决上述矛盾带来的问题首先就要在成员国之间建立相应的法律制度,通过国际协议或相关机制确定成员国间权利义务关系,法律可以最大程度的将一带一路形成的成果固定下来[7]。目前,基于“一带一路”主题开展数据的研究论文较少,如王晓东等《“一带一路”跨境征信合作研究——以数据流通为视角》,周均《以大数据思维创新“一带一路”传播》等,研究视角多以数据流通为视角展开,数据主权中观层面的法学研究不足。

  (二)相关概念和研究现状

  讨论数据安全先要界定网络安全,网络安全有诸多定义,比如,网络安全通常指网络系统具有控制接入和保障所包含信息安全的能力[8]; 网络安全是指保障国家、机构、个人的信息空间、信息载体和信息资源不受来自内外各种形式的危险、威胁、侵害和误导的外在状态和方式及内在主体感受[9],等等。本文认为,网络安全包括了涵盖网络物理层、内容层等所有设施,系统,软件,协议,数据,人员的静态和动态的可控状态。当前单一民族国家网络安全政策被看作和外交政策、经济政策是同等重要的,但这些网络安全政策却没有同等的法律效力。美国作为最发达的网络强国,有着巨大的技术优势,从而相应地具有超强的网络话语权。当前,美国已把网络安全的管理纳入国家战略政策层面,具有超越法律层面的特性,从而为其实施相应举措提供了巨大的灵活性和合法性。这种国际上网络技术发展超前和网络社会治理滞后所产生的“时差”不仅导致了网络数据安全的无法制状态,而且加深了国家间 “数据鸿沟”。因此,探讨目前形势下的数据主权,必须要求基于国家主权原则开展“有限合作”。鉴于世界各国对数据资源主权和管辖权越来越激烈的争夺,如何在保障合作共享的基础上实现本国数据资源的战略利益,这是当今世界面临的重大问题。左晓栋等认为,信息技术产品和服务本身是一种贸易对象,这就必然使我国网络安全审查制度受到国内外密切关注,并经受国际贸易规则的考验。网络安全贸易纠纷逐渐增多,各方围绕贸易规则的博弈正酣,迄今仍未达成共识[10]。从法律理念考察,安全价值应该序列首位,发展是并列价值,但应受到安全原则制约,不能违背国家的整体战略目标。因而,数据安全保护的目的是为了促进发展,两者并不矛盾,紧密关联,以实现国家战略为归宿。

  从国际法层面看,凡行为不从属于其他人的法律控制,从而不致因他人意志的行使而使之无效的权力,成为“主权”[11]。在国际数据治理领域,国际法的基本原则理应得到尊重和遵守,比如互相尊重主权,互不侵犯,公平互利,和平共处,国际合作,诚实履行国际义务,和平解决争端等等。 虽然网络形成了相对独立于物理世界的独立疆域,但不可否认的是仍然受控于一国主权。网络领域生成的数据(包括国际数据流中的衍生数据和国内原始数据资源)具备了自身独立存在的合理性和自洽性,具备了脱离网络的身份和资格,有其自身的价值和权利,必然要求他者的尊重和合理使用。于国家层面,国家一律平等,从而从属于国家的国内资源来说,数据资源理应得到域外国家或国外机构人员的平等对待和合理使用,不得使用不正当甚至非法手段进行侵犯和滥用。与国俱来的数据资源和数据权利属于一国所独有,其他国家除非基于该国的同意不得利用任何手段基于任何理由对其进行蓄意破坏,篡改,窃取,滥用等等,否则就构成国际法的侵犯原则。在跨国商业数据利用领域,同样需要遵循善意与合理使用原则,反对基于所谓的“国家安全”和其他“法律理由”,对商业数据进行不合理管制,否则就违反了国际法上的诚信合作的基本原则。李国杰等认为,大数据是与自然资源、人力资源一样重要的战略资源,是一个国家数字主权的体现[12]。胡凌认为,“数据主权”描述互联网信息巨头们对海量数据的占有和使用,它涉及数据的收集、聚合、存储、分析、使用等一系列流程,背后反映了新经济的价值链,反映了数据的商业价值[13]。沈国麟认为,数据主权指一个国家对其政权管辖地域范围内个人、企业和相关组织所产生数据的最高权力。因为信息关乎一个民族国家的安全、稳定、话语权和影响力,数据主权则是这种要求的产物,是国家应对大数据时代伸张的新型主权[14]。大数据时代,国家层面的竞争力将主要体现为一国拥有大数据的规模、质量以及对数据的挖掘、运用的能力。一个国家在网络空间的数据主权将是继海、陆、空、天之后另一个博弈的空间。在大数据领域落后,意味着失守产业战略制高点,数字主权无险可守,国家安全将出现漏洞。大数据将直接影响国家和社会稳定,是关系国家安全的战略性问题。由于立法水平、法律传统、经济科技实力差异,对于数据跨境管辖等问题尚未达成普遍共识[15]。因此,我国应尽快研究并制定我国的大数据战略。本文认为,中国应主动参与到国际网络空间新秩序的构建中去,积极开展多边交流,以“数据主权”为基础,提出区域版的数据安全观,确立和传播“安全”、“发展”、“共享”的网络信息治理理念。

  从当代国际关系相关原理来看,国家间的有效合作与互动可以减少损耗,促进增益。肯尼斯·奥耶认为,国家存在持久的无政府状态,主权国家对自身利益的追求不会受到集中权威的限制。违反诺言的可能性会阻碍合作,即使合作会使所有国家受益。虽然没有任何最高的国际权威,国家经常约束自身行动以促进相互受益,正如罗伯特·阿克塞尔罗德等认为,很多国际关系随着时间的持续,产生了关于行为的稳定预期,行为体之间的关系可以在一些议题领域中谨慎建构,三种情势性维度会影响行为体的合作倾向:利益的相关性、未来的影响和行为体的数目[16]。“一带一路”战略本质上是一种全新的区域和全球合作共赢举措。在各种联通中,必然涉及到信息安全和数据流通。这一战略可以有效的缓解国际政治的无政府状态,避免网络世界的碎片化甚至巴尔干化。建立在平等互利基础上区域合作机制是国际合作的有效方式,是未来国家合作发展的合理性选择。作为数据大国,中国可以利用自身数据优势帮助网络基础欠发达国家,建立利益相关共同体,稳定合作预期,提高整体话语权。合作既要在基础设施的物理层面,又要在数据内容层方面开展,建立区域数据治理机制可能是当下的一种战略优选。

作者简介

姓名:王雷鸣 工作单位:上海财经大学 法学院

转载请注明来源:中国社会科学网 (责编:任国凤)
W020180116412817190956.jpg
用户昵称:  (您填写的昵称将出现在评论列表中)  匿名
 验证码 
所有评论仅代表网友意见
最新发表的评论0条,总共0 查看全部评论

回到频道首页
QQ图片20180105134100.jpg
jrtt.jpg
wxgzh.jpg
777.jpg
内文页广告3(手机版).jpg
中国社会科学院概况|中国社会科学杂志社简介|关于我们|法律顾问|广告服务|网站声明|联系我们