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董金鑫:国际强制规范的界定
2018年11月09日 14:13 来源:中国法学网 作者:董金鑫 字号

内容摘要:

关键词:

作者简介:国际法博士 中国石油大学(华东)法学系讲师

  第三国强制规范界定的前提是明确何为国际私法中的国际强制规范(internationally mandatory rules)。雇凶杀人合同的执行会导致第三人生命的剥夺,认定合同无效的规定显然构成国际强制规范,无论准据法为何。但此极端情形并不常见,需要详尽分析。

  (一)国际强制规范的表述

  国际强制规范在不同的国家有不同的表述。学理上,英语常用表述有超越型制定法(overriding statutes)、强制规范(peremptory norms)、自我限定的规则(self-limited rules),法语表述为公序法(lois de police)、直接适用的法(règles d’application immédiate),德语表述为干预规范(eingriffsnormen),荷兰语表述为优先规范(voorrangsregels),意大利语表述为必须适用的规范(norme di applicazione necessaria)等。中文文献以往多采用直接适用的法,近期国际强制规范的表述广受欢迎。

  立法上,《罗马公约》英文文本使用强制规范(mandatory rules),无法区别于当事人不能协议减损的强制规范。《罗马I》使用超越型强制条款(overriding mandatory provisions),体现此种规范不顾准据法适用的特别意图。《适用法》第4条和《<适用法>解释(一)》第10条都沿用强制性规定这一常用表述,容易产生误解。

  (二)国际强制规范的定义

  国际强制规范的定义众说纷纭,立法长期没有规定。《罗马I》第9条第1款超越型强制条款指,一国为保护诸如政治、社会或经济运行之类的公共利益而被视为至关重要的条款,以至于对属于适用范围的所有情况,不论根据本条例指引的合同准据法如何都必须适用。

  这离不开欧盟法院的贡献。在1999年审理的Arblade案中,欧盟法院对作为国际强制规范同义语的公序法含义提出看法。涉案比利时法要求雇佣者应为所有在该国工作的雇员支付社保费用并作记录。在比利时开展经营活动的法国公司因违反该规定被提出刑事指控。法国公司辩称,比利时法与《欧共体条约》第59条、第60条关于联盟内服务自由流动的规定不符,该自由只受体现成员国至关重要公共利益的规则限制。故引发在满足来源国社保要求的前提下,派遣工人到比利时工作的法国公司是否要服从比利时社会保障监管安排的争议。就该问题,比利时法院提请欧盟法院做出先决裁定。欧盟法院认为,成员国涉及公共秩序和安全的法律同样需要遵循欧盟法的最高性和普遍性要求。在公约明确规定其作为联盟自由例外并满足一国至关重要利益的情况下,此类国内立法背后的动机应予以考虑。因此,法院将公序法解释为“其遵循对保护成员国的政治、社会或经济秩序如此重要以至于该国领土内的所有人和法律关系都遵守的国内法条款。”

  从内容上看,Arblade案对国际强制规范的解释处于国内民法典对公序法的规定向《罗马I》过渡的阶段。形式采用前者的属地要求,与《罗马I》满足适用范围的所有情况都无须考虑冲突规范的要求遥相呼应;实质则采纳法国国际私法理论对公序法的解释,即必须对保护一国的政治、社会或经济秩序至关重要,也基本为《罗马I》所采纳。然仔细分析,不难发现该案并未考虑国际私法问题,而是判断国内立法是否与欧盟基本自由相称,定义国际强制规范是无心之举。争议在于比利时施加的管制措施是否满足建立统一内部市场的欧盟法需要成员国尊重作为来源地国的其他成员国法律的要求。欧盟法院的解释旨在解决欧盟法和成员国法间的纵向公法冲突,不涉及冲突规范指引准据法的问题。但该案于判断国际私法上的国际强制规范也有所帮助。为维护重大公益,国际强制规范往往会发生法律适用上的公私法两层效果,即不仅可以超越区域法甚至国际条约,还能排斥能导致外国法适用的选法机制。

  (三)国际强制规范的判断标准

  国际强制规范必须是不为当事人排除的规范。任意规范不构成基本政策的表达,没有理由优先外国准据法。然更关键的超越准据法适用的意图需要满足实体法和冲突法的两重要求,即符合公益标准和超越标准。前者来自Arbade案,后者在《罗马公约》即已确立,共同反映在《罗马I》的定义中。

  1. 公益标准

  公益标准作为实体法标准,根据《罗马I》,是指国际强制规范应构成为保护一国诸如政治、社会或经济运行之类的公共利益至关重要的强制规范。虽然之前的立法例没有规定,但从弗朗西斯卡基斯提出公序法理论以来,维护公共利益在学理上一直作为国际强制规范判断标准。《<适用法>解释(一)》规定必须“涉及中华人民共和国社会公共利益”,顺应冲突法立法潮流。

  首先,公益标准要与公共秩序保留相区别。传统大陆法系多认为国际强制规范代表公共秩序的积极功能。在中国的语境下,公共秩序更是常以公共利益和社会利益表述。言二者的关系,不应停留在作用机制的差异,更要关注内涵的不同。国际强制规范与国家及机构的功能和运行密切相关,从而维护经济秩序和社会福利。追求一国特别目标的条款并非为确保基本道德价值和正义关系,而是服务于国家行政及相关活动的运行。而作为外国法适用调节机制的公共秩序保留,则更表现为基本道德观念或法律原则,偏向于公序良俗。

  其次,需要对社会公益施加程度要求。如认为任何涉及公共利益的规范都构成国际强制规范,现代国家的立法没有不以维护经济、社会等公益为目的,都可认为具有此种特征。国际强制规范仅仅构成法律适用的例外,并非一般性地发挥法律选择的功能。《罗马I》前言第37项说明,只有在特殊情况下,法院才可基于公共政策的考虑例外地适用超越型强制条款,故在公益保护上存在程度差异。如同适用公共秩序保留时要区分国内和国际公序,必须将此处的社会公益限于对监管国至关重要的情形。这不仅在于保护对象范围的广泛性,更在于对社会实际影响的方方面面。只有监管性法律的实质核心条款才能视为国际强制规范。《<适用法>解释(一)》没有对社会公益施加任何限制,容易导致强制性规定直接适用的滥用,应加以修订。

  再者,要注意理解不一的情况。没有条约约束时,一国可以自行界定本国的重大公益。然某些规范在一国构成国际强制规范,却在其他国家不被视为出于政治、经济或社会运行等重大公益的需要。反映在第三国强制规范适用上,法院地国没有理由接受与本国理解不一致的公益范围。虽然中国没有第三国强制规范适用制度,出于域外适用本国强制规范的考虑,要加以关注。

  最后,公益标准存在局限。除了难以确定外,容易忽视其他因素。传统普通法采用目的解释探求本国制定法的域外适用意图,但过分强调立法意图会产生不良后果。对法律适用至关重要的因素,如州际和国际的协调、司法活动的简单、容易以及结果的确定、统一和可预见等需要,会被忽略。

  2. 超越标准

  冲突法层面的超越标准,是指国际强制规范的适用由自身决定,即必须适用。有认为国际强制规范无须冲突规范指引的缘故在于自身包含单边冲突规范,与其他规范本质没有区别。这是机械的看法。萨维尼的选法体系建立在法律关系系统分类的基础上,单边冲突规范也采取演绎的方式;而国际强制规范从具体规范出发,根据意图确立适用范围,需要司法归纳。二者在特定情形下有模糊之处,但实质上存在方法论的差异。

  从裁判角度看,超越标准对强制规范或所在法律文件的适用范围条款进行形式审查。用语分析是规范性质判断的常用方式。如果文义上能确切无误地得出超越冲突规范的地位,即构成国际强制规范。这特别表现为明确不顾当事人选法或客观准据法适用。如英国1996年《雇佣权利法》第204条“雇佣准据法”第1款,为本法之目的,适用于雇佣的法律是否是英国或英国某一区域的法律并不重要;1976年联邦德国《标准条款法》第12条第2项,当合同适用外国法,如果另一方当事人于缔约时在本法有效的区域拥有住所、经常居所或做出接受承诺,本法仍应适用;有时,适用范围条款或强制规范的用语仅仅表述属地或域外适用,并未规定和冲突规范的关系。如1977年苏格兰《婚姻法令》第1条第1款,不满16周岁的苏格兰居民不得结婚采用居民属人联系表示其国际强制性质。此种情形必要时仍需要结合规范目的判断所涉公共利益是否充分。

  除采用单边冲突规范外,中国不存在明确不顾当事人选法或客观准据法适用的规定。就第二种情形,如《反垄断法》第2条,该法适用于中国境外对境内市场竞争产生排除、限制影响的垄断行为,故域外效力于必要时可以直接作用于私人合同案件。此外如《产品质量法》第2条、《劳动法》第2条都旨在强调在中国境内的统一适用,难以表明直接适用的属性。无论如何,法律适用条款不具有实体价值,仅可作为存在的证据,自身不构成国际强制规范。

  《<适用法>解释(一)》也采用超越标准,即具有超越当事人选法和客观连结点指引准据法的功能。但不宜同时将“当事人不能通过约定排除适用”和“无需通过冲突规范指引”作为判断依据。这看似强调它的直接适用性,却多余无益。如果把当事人不能通过约定排除视为国际强制规范在实体法的表述,那么任何强制规定都可满足该要求;如果视为不会因为选择域外法而排除适用,则同无需通过冲突规范指引而直接适用要求重复,冲突规范包括当事人选法。

  3. 公益标准和超越标准的关系

  公益和超越标准的关系如何,是出于维护公益不得不适用,还是要求直接适用的态度表明其对公益至关重要?如果是前种理解,则《雇佣权利法》第204条之类的国际强制规范资格有被否定的可能,因为维护特定人群利益是否构成重大公益存在争议。

  合理的做法是审慎采用文义和目的解释。一方面,从文义解释的角度,明确表示不顾合同准据法只构成被该国视为至关重要公益的强有力的初步证据。如果证明这样做不合理,则不被视为国际强制规范;另一方面,当没有明确表示,只有在清楚地证明规范维护至关重要公益时才能解释为不顾合同准据法而适用。目的解释应兼采主观和客观标准,一并考虑立法制定时的意图以及在当前社会环境发挥的作用。不过,表述应设定为递进关系,毕竟只有公益标准才能反映国际强制规范的实质属性,而超越标准构成冲突法上的形式反映。

  (四)国际强制规范的属性和适用范围

  国际强制规范的性质和适用范围未取得一致意见,这为认识国际强制规范带来困难,有必要予以澄清。

  1. 国际强制规范的属性

  国际强制规范是公法还是私法众说纷纭。弗朗西斯卡基斯认为它处于公私法的灰色区域。受私法公法化的影响,国家持续地干预私人经济生活,公私法分界不甚明显,这为定性带来困难。该问题的解答需要对进入民事领域的强制规范进行划分。由于国际强制规范必然能调整民事关系,离不开与民法典相关的强制规范的分类范畴。根据与传统民法典的关系,可将强制规范分为前置型、外接型以及内设型强制规范。前置型强制规范对应宪法、行政法等传统公法强制规范,外接型强制规范对应消费者保护法、劳动法等特别私法(sonderprivatrecht)。内设型强制规范主要指传统民法典中旨在为私人交易设置框架的强制规范,如有关合同成立、违约责任。

  首先,国际强制规范不大可能出现在内设型强制规范。萨维尼式的双边冲突规范服务于拥有传统民法典的中立民法体系。良好运行的前提是各国民法规范能够普遍交换,由此借助法律关系的确定分类和单一连结点的指引中立选法。可交换性不限于民法中的任意规范,还包括内设型强制规范。就合同领域,随着意思自治理念的兴起,允许当事人对强制规范支配的领域进行法律选择成为共识,只有在例外时才允许运用公共政策保留变更法律选择的结果。

  其次,国际强制规范存在于对应宪法、行政法等领域的前置型强制规范。一方面,此种公法规范位于以民法典为表现形式的私法体系外,不属于准据法的范畴。无论根据属地、属人还是其他标准,都由自身意图决定。另一方面,前置型强制规范往往要求作用于合同效力,故涉外民事审判需要予以关注。即使认为经冲突规范指引的准据法包含公法强制规范,也无法解决第三国法的适用,发生直接适用问题。

  最后,国际强制规范还可能存在于外接型强制规范。此种规范乃是国家政策作用于私人生活的结果,标志民法从技术性或中立性转向政策性。私法的理念从关注当事人的意思到强调身份。从国内法的角度,特别私法外接于传统民法体系,构成一般规则的例外。从国际私法的角度,为实现该领域强制规范适用的目的,宜制定特别类型的冲突规范。私人生活的相近以及民事立法的趋同使得外接型强制规范能在较大范围内交换,宜由双边冲突规范支配。但由于国际私法立法的滞后以及各国在特殊人群保护上的意见不一,仍有作为国际强制规范适用的可能。

  尽管存在不周全的可能,国际强制规范多具有公法或准公法的性质。这不代表一切公法都是国际强制规范,要考虑以下因素:首先,其只有在涉外民事审判中才体现其价值。如果发生公法诉讼,由于公法层面的适用具有严格属地性,没有区分的必要;其次,必须能直接作用于涉外民事案件,成为裁判依据,对私法不发生效果的公法规范不构成。冲突法着眼于公法对私法关系产生的效果,即当事人违法承担的民事责任,尤其对合同效力的影响,不关注行政或刑事制裁。故只有通过《合同法》第52条第5项纳入私法体系的强制性规范才具有国际强制规范的资格。

  2. 国际强制规范的适用范围

  国际强制规范并非在任何案件中都必须适用,不满足适用范围限定,不存在直接适用的问题。冲突规范的功能在于确定法律规则延伸的领域。实体规则本身具有适用范围,表现为法律适用范围条款,如《民法通则》第8条。一般而言,此种技术性规范比较宽泛,既适用于本国人,又适用于本国一切物和民事活动,使得冲突规范有作用的余地。国际强制规范既然无须冲突规范的指引,必然要根据自身的因素或其他法律适用条款决定适用范围,不可能在与案情毫无关联时适用。《罗马公约》、《罗马I》都要求国际强制规范的超越法特性限定在适用范围满足的情形。英国传统国际私法存在超越型制定法和自我限定型制定法的区分。自我限定型制定法的适用限制在与所属国存在具体关联的人、物、事件、时间和地点,但不能不顾冲突规范而适用;超越型制定法无须冲突规范的指引,但必然明示或默示进行自我限定,如不能认为1996年《雇佣权利法》适用于全世界的雇佣合同,而不顾与案情的联系。在Lawson案,英国上议院认为,《雇佣权利法》中的不公平解雇条款主要适用于解雇时仍在英国工作的雇员,合同约定的雇佣地并不重要。当雇员在数国工作,雇佣地应该是他的住所;当雇员被派遣到国外工作,则只有在雇佣与英国有强烈联系时才能适用,如为在英国开展的业务派出。更极端的是,普通法还存在自我否定型制定法,即一旦超出自身适用要求,则在冲突规范指引时也不适用。

  2007年法国最高法院确立了《1975年12月31日分包法》保护分包人的强制性规范构成《法国民法典》第3条和《罗马公约》第7条下的公序法。当建筑工程位于法国,在法国的外国分包人可以依据该法直接对项目所有人就工程款提起诉讼,不管主合同或分包合同的法律选择条款如何。最高法院在2011年4月27日探讨了该法适用范围。意大利通讯向法国CS通讯购买工业设备。CS通讯将付款请求权让渡给他人,并分包给另一意大利公司。后来CS通讯不能偿债被托管,分包人根据该法直接向意大利通讯主张债权,认为在未经分包人先前书面许可的情况下承包人无权转让主合同付款请求权。最高法院认为,考虑到该法保护分包人的目标,在案情与法国缺乏充分联系时,不构成国际强制规范。与通常适用建筑合同不同,本案构成未来之物的买卖。工业设备未在法国制造,故不存在密切属地联系,无法达到援引公序法的程度。

  《<适用法>解释(一)》未做出规定,容易导致国际强制规范的滥用。有必要强调其在满足自身限定的适用范围时才可在个案直接适用。最后,国际强制规范的适用范围与作为形式判断标准的超越标准关系密切。虽然并非所有的自我限定规则都是国际强制规范,但仍构成初步证据。

  (五)国际强制规范的种类

  1. 指导性国际强制规范和保护性国际强制规范

  关于国际强制规范的类型,梅耶认为其包括竞争法、货币管制、环境保护法、禁运措施、封锁和抵制,也可能为了保护弱势的交易者,如工人以及商事代理人。类似的是,费舍尔认为,其不仅包括监管市场和国内经济、保护国家土地财产利益、保护货币资源、控制证券市场以及环境保护等法律,还包括保护弱者、保护儿童、抚养等社会法。根据保护公益的不同性质,可以将国际强制规范分为指导性和保护性国际强制规范。前者体现强烈的国家干预经济意图,存在于外汇管制、外贸管制、反垄断等领域,具有明显公法性质,在需要调整涉外民事关系时无须冲突规范指引。以保护消费者、劳动者或其他弱势群体为宗旨的强制规范能否构成则存在着争议。

  《罗马公约》未给予明确答复,欧盟法院也没有加以解释,缔约国的认定大相径庭。法国法院通常将保护弱者的规定视为国际强制规范,德国法院则严格遵守公益标准。故同一案件在不同缔约国审理发生不同的适用结果。表面上,《罗马I》对国际强制规范的定义更接近于德国法,但公益和私益本身没有明确界限,不能狭隘地理解为国家利益。为弱势群体制定的法律带有公益考量,有利于正常合理竞争秩序的形成。何况缔约国法院的态度并非泾渭分明。法国法院曾将保护商事代理人的法律排除于公序法,德国法院直接适用维护残疾人劳动权利的法律。在欧盟法院明确解释之前,成员国仍大致延续传统司法实践的做法。

  《<适用法>解释(一)》第10条认为国际强制规范存在但不限于劳动者权益保护、食品或公共卫生安全、环境安全、金融安全、反垄断和反倾销等情形。由于列举了劳动者保护,故倾向于将保护性强制规范纳入到国际强制规范的范畴,但能否最终构成仍需司法实践认定。

  2. 半国际强制规范和完全国际强制规范

  根据超越冲突规范的程度,可分为具有有限超越效力的半国际强制规范和充分超越效力的完全国际强制规范。前者不因当事人选择外国法丧失适用资格,后者可优于客观准据法的指定。半国际强制规范构成合同客观准据法,只能排除当事人选择的法律;完全国际强制规范不仅能够排除当事人选法,还能在根据最密切联系确立准据法的情况下直接适用。故似乎只有后者才满足国际强制规范的定义,毕竟无需冲突规范的指引包括客观准据法。但半国际强制规范本身就属于客观准据法的范畴,如同时满足公益要求,与定义并无矛盾。

  从英国法的角度,这取决于用语。《雇佣权利法》第204条第1款排除所有雇佣准据法,故该法被视为完全国际强制规范,而《不公平合同条款法》第27条第2款仅针对当事人选法情形,故该法被视为半国际强制规范。然二者都旨在保护弱者的利益,不应加以区别。立法者可能没有将注意力放在国际私法上,也未作到与冲突规范相协调。

  典型的半国际强制规范如《罗马公约》第5条第2款和第6条第1款以及《罗马I》第6条第2款和第8条第1款。在合同约定的法律不利于弱者时,消费者住所地和劳动者工作地的强制规范可以超越当事人选择的法律。可见,半国际强制规范与保护性强制规范密切相关,不过它出现在已经为保护性强制规范的适用制定特别冲突规范的情形。即使认为保护性强制规范不构成国际强制规范,也不妨碍以半国际强制规范的地位发挥作用。当冲突规范为某些强制规范的适用做出调整,说明其具有法律选择价值。

  3. 国内法、国际条约和超国家法中的国际强制规范

  国际强制规范属于国内法的范畴。如前所述,此“国际”是指规范的法律选择地位,即与冲突法的关系,并非法律渊源。故分类关键在于其能否存在于国际民商事领域的统一法公约或超国家法当中。

  国际民商事公约多以统一各国合同法的任意条款为目的,提供可供选择的规则,如《国际货物销售合同公约》。那些合同订立、权利和义务乃至履行中不允许当事人选择的规范多为解决私人争议,并非公益需要,不构成国际强制规范。然此类纳入缔约国法律体系的统一公约与国际强制规范在适用方式上相似,不仅无需冲突规范的指引,而且《海牙规则》等运输公约包含的承运人责任限制条款是强制的。就此,民商事公约构成真正的“国际”私法,完全可以说其中的强制规范构成“国际”强制规范。但公约的直接适用终究是缔约国承担义务的结果,只需援用公约和国内法关系的法律适用条款,法院无须考虑统一公约中的强制规范是否构成国际强制规范。但在未加入公约时,仍应根据规范的意图认定是否构成国际强制规范。

  此外,国际强制规范是否存在于欧盟法值得探讨。首先,有些欧盟基础条约中的公法性规定无可争议地构成国际强制规范,如认定对联盟发生效果的垄断协议无效的《欧洲联盟运行条约》第101条(原《欧洲共同体条约》第81条);其次,为保护弱势商事交易人并促进统一有序内部市场的建立,欧盟理事会、欧洲议会在民商事领域颁布了许多次级立法。从法律选择的角度,需要成员国国内法实施的指令是否构成国际强制规范存在争议。在Ingmar案,英国公司代销加利福尼亚公司的货物,约定加州法。由于加州公司解约时未给予补偿,代理人援引实施1986年《商事代理人指令》的英国法提出索赔。英国高等法院认为,合同适用加州法,被代理人解除合同不必支付补偿金。原告上诉,英国上诉法院提请先决裁定。欧盟法院认为,《商事代理人指令》第17和19条不仅保护商事代理人的利益,还有助于联盟设业自由的实现以及公平竞争的开展。为实现基础条约的目标,上述条款有必要在联盟内普遍遵守,不论选择何国的法律。

  仅此不能说明该法构成国际强制规范。即使将保护消费者的强制规范视为国际强制规范,针对法人的商事代理规则不可同日而语,何况各国未达成共识。另外,实施《商事代理人指令》的成员国立法的超越效力是出于国际强制规范还是联盟法高于成员国法有待解决。反映在《罗马公约》(《罗马I》),实施指令的英国法是通过第7条第2款(第9条第2款)还是第20条(第23条)适用,值得探讨。考虑成员国对保护性强制规范态度迥异,后者更具有说明力。

  (董金鑫:国际法博士 中国石油大学(华东)法学系讲师)

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姓名:董金鑫 工作单位:

转载请注明来源:中国社会科学网 (责编:任国凤)
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