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“一带一路”下并购控制保护主义的多元化软法治理 ——基于15国最新立法与案例样本
2018年11月09日 13:55 来源:《国际法与比较法论丛》, 作者:马爱平 字号

内容摘要:

关键词:

作者简介:河北省任丘市华油综合八处

  【内容提要】 国家提出新“总体安全观”,2015年1月《外国投资法(草案)》第四章第51条与2015年4月《国家安全法(草案)》并不协调,我国安全审查制度需要完善。本文在分析竞争经济学的相关理论和比较分析15国并购控制的立法例的基础上,指出主要国家并购控制相关的保护主义规定、案例和实践,包括安全审查、并购控制程序、准入壁垒、国家参与测试、国家援助、非正式官方因素等,提出我国海外并购应对保护主义作法的多元化软法解决机制和我国安全审查的相关考虑和不相关考虑清单。

  【关键词】不相关考虑;保护主义;安全审查;并购控制

  “一带一路”倡议实施给我国带来的股权类直接投资流入额为6万亿美元,直接投资流出额为3万亿美元。澳大利亚通过安全审查机制以违规国家利益为由拒绝99年期的新南威尔士对外国投标者的澳大利亚输电网络的租赁。巴西于2016年3月拒绝本地航线从20%到49%外国持股增资中的巴西国民董事席位要求。保加利亚修改了私有化和后私有化控制法,在国有企业清单中加入三个防御供应商免于私有化,加拿大发布“投资国家安全审查指南”。印尼对提供电子支付服务公司的外国持股权上要求20%上限,纳米比亚通过新投资法,保护纳米比亚人的零售活动以及基于国家安全和公共利益保护特定部门或类别的投资者。罗马尼亚通过新法要求大型零售商年交易额大于二百万欧元或持有的资产相当于从本地购买至少51%的食品原料。澳大利亚和加拿大对过热的民用不动产的并购施加新的税费,波兰以新法限制并购农林土地和收购有农业财产的波兰公司的股权。由于监管原因2016年退出的毛并购价值大约是1679亿美元,涉及七笔交易,代表了73.9的所有并购交易额,主要涉及高技术制造业(例如,医药,半导体和电子)和电信。2016年10月24日,中国芯片投资基金并购德国半导体设备生产商爱思强Aixtron,德国经济与能源部撤回初始的无异议许可,2016年9月2日,美国外国投资委员会(CFIUS)建议下,美国总统禁止中国芯片投资基金并购Aixtron在美国的分公司。美国CFIUS对中国金沙江GO Scale Capital(金沙江创业投资与橡树投资伙伴联合组成的基金提出并购荷兰菲利普电子集团在美国的大多数Lumiled LED灯组件公司的股权表示忧虑,菲利普2016年1月放弃销售。厦门市三安集成电路有限公司(Xiamen Sanan Integrated CircuitCo., Ltd.)并购中国台湾省的电子能源和芯片铸造GCS持股公司,包括加利福尼亚的国际通讯半导体有限分公司,因国家安全,遭到CFIUS的拒绝。中铝收购力拓引发澳大利亚立法修改、媒体评论和社会反对,五矿并购OZ也曾以矿区临近国防设施违反国家安全为由拒绝,中国有色集团对新兴稀土生产商莱纳斯多数权益竞购失败,中国航空技术进出口公司并购美国MSMCO航空公司是美国每个唯一正式否决投资协议的案例,中石油投资美国优尼科被视为威胁国家安全的政治行为,华为并购思科涉及关键设施,海外并购安全审查是热点。正如保护主义规定带来社会低效资源配置,反竞争法不保护竞争者但保护竞争本身,许多国家竞争法支持同一法理。欧盟、美国、德国、日本、加拿大、澳大利亚等国家的安全审查的制定法和案例法中存在预见性差的问题,立法模糊在民族利益和价值理念分歧下可能导致违反平等、自由竞争原则的保护主义做法,可能会导致企业采取低效技术和失业率增加,监管成本升高。我国企业海外并购遭遇歧视,应以反垄断国际软法之治应对海外并购壁垒。在我国总体国家安全观下,应通过完善相关考虑和不相关考虑清单,减少2015年1月《外国投资法(草案)》安全审查制度的模糊,平衡安全规制与保护投资。

  对安全审查制度研究国内外不足,国外文献主要包括竞争法、反托拉斯法、并购控制的基础理论和国别研究及其制定法和案例法跟踪,但没有对并购审查的保护主义问题及解决专门论述。国内文献有的论文在外国立法例的评述国别范围有限,缺少问题针对性,关注了外国保护主义倾向问题,但对审查范围的讨论限于经济安全,没有列举问题措施并提出解决对策。有的文献对安审制度进行历史纵向评述,认为“我国外资政策重引资轻安全”,但在评述中遗漏我国国有资产的安全审查制度,得出“轻安全”的结论。没有结合《国家安全法(草案)》的更宽的“安全”范围,从保护主义角度,通过对比外国立法例,提出用风险管理和综合清单方法实现与《国家安全法(草案)》相协调的安全审查制度方法,国内专著从发生原因和影响程度角度进行简单分类和列举,或在多国立法例的比较的基础上提出列出安全考虑但不具体界定的建议,都没有从保护主义角度全面地批评国外相关立法。

  二、对外直接投资应对贸易保护的理论和国际法依据

  “Merger”为联合或组合的行为或例子,事实上并购(de facto merger)指有制定法并购的经济效果,但采取资产或表决权交易的形式,“Acquisition”指对某物获取所有权或控制,渐进的收购(Creeping acquisition)指以公开市场的不同价格逐渐地购买公司股票。“Merger”用于公司和竞争法,指广泛范围的公司交易,简而言之,是两个独立机构的一体化,“Acquisition”发生于一公司购买另一个(公司),无论通过友好的交易,企业通过协商合作或通过敌意收购,收购目标是不情愿的或没有在先的要约信息,后者与前者略有不同,收购是企业寻求经济规模,效率和提高市场灵活度的行为,与前者相似,不同于兼并的是,(通常存在股票交易或一体化形成一个新企业),所有的收购需要一个企业购买另一个,而收购通常友好的,也能敌意的,有时,假定一企业收购另一企业,合作方作为更强的当事方和控制被并购企业的管理,集中在1989年12月21日的4064/89欧盟委员会规定中指,包括许多交易——收购,接管和特定类型的合营。投资新形式VIE(通过合同控制)应纳入集中的外延。与公司法保护股东利益不同,并购控制法旨在防止并购损害竞争,维持竞争的市场结构。其大多为事前的,(但英国为事后的)“产业(industry)指组织生产,将输入转化为输出的能力,包括所有生产性部门,农业、制造业和服务业。……产业政策(Industrial Policy)指有利于特定企业或特定本地产业的选择性干预。通过以他人为成本有利于部分企业来扭曲竞争。认为产业政策是促进产业调整和发展的一整套工具是更宽的定义,支持促进只要是以科学和其他创新类型为基础的新兴产业发展,帮助老产业改组。”“产业政策是年轻的政策,历史上称为DG III(今天称为DG公司和产业),产业政策的驱动制度,没有释放生机活力直至1967年。产业政策的定义数量庞大,也与时俱变。今天,典型地指政府采取的处理与比较优势变化相关的结构调整的一套措施。……工业政策措施能是选择的或歧视的在很多方面。最相关的因素是专门待遇:部门,投入使用(研发投资),更普遍的企业活动,其他特征,例如国籍,总部,住所,规模,创新能力和相关地区。创新政策因而能也被看成工业政策的一部分。”“产业政策的最新观点是与竞争政策的冲突区域的减少,主张竞争作为经济自由的表达,拒绝功利主义的特征倾向,将竞争政策视为工具或甚至产业政策的一部分或竞争性日程的一部分。竞争性是竞争的结果和副产品,不是目标,当考虑与欧盟竞争政策的关系时,模糊已在政治解释中和产业政策的变化中描述了。”产业政策与竞争政策的对象不同,前者主要考虑生产者效率和福利,后者协调生产者和消费者效率和福利,但不同时期、不同国家(或地区)侧重不同。前者政策目标针对特定的部门、产业、企业,后者针对竞争,但前者作为政府宏观调控的手段,实施方式是宏观的、一般的,后者作为行政规制工具,实施方式是微观、具体的,竞争政策沦为产业政策的工具或组成部分,会阻碍竞争政策目标的实现的保护主义作法,减少竞争政策的产业政策例外,并购控制安全审查以及竞争法与产业法模糊及冲突是重要课题。竞争像珠宝或钻石:其在高压下产生,其宝贵,有多面,不同背景光和观察角度决定其不同,如果切割,抛光和设在漂亮的框架内,她将变得对人眼比自然状态光彩夺目,相似地,竞争的光彩和积极效果将只展示和完全程度开放,如果竞争法和政策为市场参与者的自由行使设置框架。竞争法的多重目的包括市场的一体化,经济自由,经济效率,产业政策,保护中小企业,公平,正义和非歧视。消费者福利的现代化下,出现欧盟政策的“美国化”,即委员会采取建立于著名的以消费者福利为中心概念的芝加哥学派的学问的自己版本。根据2010年最新的调查结果,只有17%的机构和6%的公民能偶清楚地确定竞争法目的,听说竞争法的公民中,71%说,竞争法设计是为了保护匈牙利经济以免外国机构并购,80%认为,它也保护竞争者以防另一竞争者,反之亦然。对外直接投资应对贸易保护的理论基础,包括美国经济学家弗农提出的产品生命周期理论,认为从产品技术垄断的角度分析国际直接投资产生的原因,投资股欧洲产品成熟或标准化界定由出转进,很可能降低贸易顺差,根据克鲁格曼不完全竞争和规模经济理论,国际贸易与投资无法消除国际间的资源禀赋差异,国际直接投资带来的技术创新和垄断优势也会导致新的竞争优势产生,从而带动东道国出口,降低贸易顺差,但无法接受国际贸易或具体如何决定贸易流量、结构和贸易自由化后的福利效应出现的变化程度,根据马库森与斯文森的贸易与投资的互补模型,如果贸易与非贸易因素是合作的,则贸易与投资之间是互补促进关系,否则,则是相互替代关系,基于贸易一体化理论,将企业行为、工业组织与国际分工理论融为一体,从产业、国家和企业行为的结合角度考虑贸易与投资的关系,纵向一体化节约生产和交易费用,将其内部化,而横向一体化化解了竞争,导致投资与贸易相互替代,Neary认为贸易与要素流动关系式不确定,可能存在互补或替代作用。

  竞争像珠宝或钻石:其在高压下产生,其宝贵,有多面,不同背景光和观察角度决定其不同,如果切割,抛光和设在漂亮的框架内,她将变得对人眼比自然状态光彩夺目,相似地,竞争的光彩和积极效果将只展示和完全程度开放,如果竞争法和政策为市场参与者的自由行使设置框架。竞争法的多重目的包括市场的一体化,经济自由,经济效率,产业政策,保护中小企业,公平,正义和非歧视。Weitbrecht2008年提出欧盟竞争法的发展阶段,1958-1969年,确立基础,制定实施规定17/62,1970-1989年,深水期,依据第101和102条和Continental Can案采取多项改革,1990-2004年,成熟期,4064/89和1/2003规定生效,后者由139/2004年并购规定修改,导致欧盟竞争法实体和程序的深刻变化,欧洲并购控制在美国并购控制发展之后发展了70多年。消费者福利的现代化下,出现欧盟政策的“美国化”,即委员会采取建立于著名的以消费者福利为中心概念的芝加哥学派的学问的自己版本。

  经济学的作用是竞争法目标的来源之一,……空间比喻是有许多接近决定空间的有许多杂物的存储架,经济目标看似决定选择的独立的商品。更加经济学的进路是与这一观点相关,即市场机制下的政府干预只有如果其积极福利效果是科学的或经验的或可证实的,才是合法的。有倾向干预的竞争法是立法者占用,倾向于经济弱势方,例如,特定时间,不能准确描述其市场内的个人能力评估因为相对于他人的劣势市场能力,没有竞争机制是价值中性的。哈佛学派和芝加哥学派的区别在于结构——行为——绩效范式(SCP paradigm)的解释不同,芝加哥学派认为集中的企业的利润存在不自动来自于不合理市场力量的实施,但能被大型机构的更高效率解释。哈佛和芝加哥学派都关注集中的市场,但哈佛学派集中自身就足够了而芝加哥学派重点在集中的市场内的反竞争行为。芝加哥学派因此主张最低限度的竞争政策,与这些概念相符合,里根政府在20世纪80年代早期将反托拉斯干预限制到最小。新工业经济学(后芝加哥学派)采取与芝加哥学派相似的行为主义进路,已确定一些非合作战略行为,这些行为负面影响市场绩效,必要地合理化竞争当局的干预。……后芝加哥模型和芝加哥模型相似,都建立在一些强有力的假设上,因此,只能被以极大的谨慎予以适用。事实上,所有并购挑战摆在事实前,事前评估要求挑战不确定多重资源挑战的效率分析。除了遇见未来事件明显内在困难,特定于这些要求的态度的问题应被注意。因为效率的实现可能依赖并购企业的一系列条件的存在,许多重要事实不能事先知道。例如,企业文化,学习曲线,个人冲突,知识转移的限制,许多限制重要性与可行性的从并购流入的合作收益。并购方故意,缺少对抗制,缺少效率测试请求基准,第三方经验不足,内部产生的效率估计不可靠,行为经济学研究发现公司决定制定者的认知歧视等都是阻碍可靠并购遇见的程序问题。单边和协调效果也有反例。

  根据2010年最新的调查结果,只有17%的机构和6%的公民能偶清楚地确定竞争法目的,听说竞争法的公民中,71%说,竞争法设计是为了保护匈牙利经济以免外国机构并购,80%认为,它也保护竞争者以防另一竞争者,反之亦然。自由市场理论一方面期待尽可能充分的竞争和政府确保没有竞争者支配场地,新自由主义警惕政府的市场干预,……尽管竞争当局尊重市场,但总涉及产业政策,产业政策能促进政治环境,尽管竞争者和自由放任的当局都非透明地反市场,……先行欧盟并购规定的政治经济学与早期美国反托拉斯法的多样性可以相较,欧盟并购规定不可能本身专门地或主要地关注消费者利益,与竞争者利益相反,只要消费者市场一体化和生产者市场一体化存在落差,……自由贸易背后的政治动因超越要素流动,欧盟和美国的反托拉斯法历史教训都与全球竞争政策有关,……Richard Posner暗示,经济理论和竞争政策存在简单因果联系,从上世纪,反托拉斯法结果未发展,那一时期我们只完善了监管工具,……大多数竞争当局从经济性质考查其目标,甚至包括美国,没有关注缺少社会方面的总体目标,……欧盟反对芝加哥学派既非误解也非短视,而美国芝加哥学派盛行。欧盟竞争法是生产者导向而美国竞争法是消费者导向的。消费者福利(“consumer welfare”)标准指竞争政策只通过竞争鼓励效率,从而确保那个社会总体上更加富裕,这将以“total welfare”总体福利标准为特征,这一标准下只要有利于社会总体福利的行为会被激励,不考虑财富的分配,只要创造财富。消费者福利更加细微差别的,因为其寻求确保创造的财富不仅停留在市场选择的人手中,通常是生产者,而强调消费者必须从创造效率的行为中获益。消费者剩余(“consumer surplus”)是消费者收益大于消费者成本,总体剩余(“total surplus”)是生产者、消费者等的总收益大于生产者和消费者等的总成本。消费者趋向平均,相当多的案例,通过将收入从富裕个人转向较不富裕的个人一定程度上再分配。对外直接投资应对贸易保护的理论基础,包括美国经济学家弗农提出的产品生命周期理论,认为从产品技术垄断的角度分析国际直接投资产生的原因,投资股欧洲产品成熟或标准化界定由出转进,很可能降低贸易顺差,根据克鲁格曼不完全竞争和规模经济理论,国际贸易与投资无法消除国际间的资源禀赋差异,国际直接投资带来的技术创新和垄断优势也会导致新的竞争优势产生,从而带动东道国出口,降低贸易顺差,但无法接受国际贸易或具体如何决定贸易流量、结构和贸易自由化后的福利效应出现的变化程度,根据马库森与斯文森的贸易与投资的互补模型,如果贸易与非贸易因素是合作的,则贸易与投资之间是互补促进关系,否则,则是相互替代关系,基于贸易一体化理论,将企业行为、工业组织与国际分工理论融为一体,从产业、国家和企业行为的结合角度考虑贸易与投资的关系,纵向一体化节约生产和交易费用,将其内部化,而横向一体化化解了竞争,导致投资与贸易相互替代,Neary认为贸易与要素流动关系式不确定,可能存在互补或替代作用。

  安全审查是对本地生产者、投资者、竞争者、消费者的保护,是对本地就业的保护,安全审查实质是保护主义。经济学家认为竞争节约成本,促进生产,提高效率,鼓励创新,带来消费者福利和社会福利,健全市场机制,促进竞争和经济增长,而保护主义则相反。其背后的动因来自国际社会各国政治经济发展不平衡、民族利益冲突、文化多元化等。如何维持国家主权与竞争者、消费者和社会公共利益的四维动态平衡?“利用外资以实现可持续发展的挑战与在国际投资协议中投资保护义务的事实相结合可能为了公共利益规制外资对东道国政策空间的进行必要的限制。”“结果,这些例外机制有效地带给东道国追求公共政策的机会而不侵犯欧盟投资自由协议的自由化条款,授予东道国解释和实施为自身发展的国家政策利益的广阔的手段。”公共政策是否应该作为投资立法的立法目标,与投资自由化的目标之间的关系以及如何防止导致侵蚀投资自由权的滥用值得探讨。关于公共政策是否应该作为投资立法的立法目标,首先,投资立法不应以维护公共政策为目标展开,公共政策是政府职能目标,与法律本身的维护权利和自由以及制约权力的使命相背离;其次,公共政策与投资立法的投资自由化目标内在紧张,一部投资法是无法同时实现两个相互冲突的目标的;再次,公共政策自身存在宽泛、随意、模糊的天然缺陷;最后,公共政策的法律地位为例外条款,反映了其作为国内投资立法目的法律依据不足。关于与投资自由化的目标之间的关系问题,虽然投资自由化不能背离东道国的公共政策,投资自由化更有利于公共政策的总体长期地维护,公共政策不仅是投资自由的自身限度和外在约束,还是东道国滥用主权权力不当和过度干预投资自由的工具。反映在投资法立法目标上,虽然公共政策不具有立法目标地位,不意味着作为公共政策维护工具的国家主权原则不具有指导原则和底线的地位,国家主权原则可以实现维护公共政策的立法任务,其具体化的国家投资管理权可以通过权力制衡、程序、监督和救济机制实现对投资自由的维护并促进投资秩序的和谐稳定。在防止公共政策的滥用上,不仅要强化保护投资者合法权利和促进投资自由的中心目标以及投资待遇和投资者地位的原则性规定,在例外条款的基础上,完善依据各项公共政策禁止、限制投资自由的程序和具体理由,并配置内外监督和救济机制。“一定程度上,促进透明度、正当程序和严格实施法治是避免投资争议的最佳途径。……有幸的是,发展中国家能完善投资相关法律法规的管理纪律,通过适当的能力建设,这将向对所有与外国投资者互动的所有机构的政府官员提供国际投资协议的内容和应用的解释。借此,发展中国家能避免可能受制于投资争议,也能改善总体投资环境。”即维持有限的国家投资管理权力和无限的市场经济下的投资自由权利的动态平衡,维持国家经济主权和投资者合法权益的动态平衡,维持内资和外资平等保护的动态平衡,维持准入前规制和运营及退出规制的全程动态平衡,维持国家、投资者、消费者、劳动者之间利益动态平衡。

作者简介

姓名:马爱平 工作单位:

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