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网络服务提供者刑事责任的类型化思考
2018年09月27日 16:28 来源:《法学》 作者:杨彩霞 字号

内容摘要:

关键词:

作者简介:杨彩霞,华中师范大学。

  

  内容提要:

  在当前网络犯罪的高压态势之下,基于利益平衡观念部分强化网络服务提供者的刑事法义务逐渐成为各国发展的趋势。然而即便我国刑法作了共犯正犯化的突破规定,司法实践仍陷入争议不绝和乏例可陈的困局。其根源在于立法、理论和实践缺少对于网络服务提供者的类型关注,对于“网络服务提供者”这一基础又缺乏普通认同定义的概念,应当由试图确切定义转向现象描述,在对其做广义理解的基础上,借鉴国外有关做法,宜以服务类型标准为主,辅之以服务对象与服务方式标准,将其区分为“为自己信息提供服务者”和“为他人信息提供服务者”,其中后者又包括网络接入服务提供者、网络信息定位服务提供者、网络存储服务提供者和网络平台服务提供者。由于不同类型的网络服务提供者对网络信息的管控能力以及与违法网络用户的紧密程度不同,在维护网络秩序中所可能发挥的作用亦不同,因此应构建一套类型齐全、结构合理、轻重有序的义务体系,进而在明确各自义务范围的基础上明晰其可能承担的刑事责任模式与边界。

  关 键 词:

  类型化思维/网络服务提供者/监管能力/义务设定/技术中立/责任模式

  标题注释:

  本文为中国法学会2016年部级课题“网络空间的共同犯罪研究”[CLS(2016)C15],中央高校基本科研业务费专项资金项目“网络共犯行为刑法规制的边界与路径研究”(CCNU16A06011)的阶段性成果。

  一、类型化思维:网络服务提供者刑事责任研究的逻辑起点

  (一)网络服务提供者刑事责任的司法困局

  随着“互联网+”时代的到来,“网络服务提供者”作为最具特色的市场主体闪亮登场。各种形式的网络服务提供者——包括搜索引擎、网络支付平台、服务器租用托管者、社交媒体应用平台等——在当今的网络环境中发挥着越来越重要的作用。作为一种新型的强有力机构,它们在塑造公共网络领域的同时,也受被置于激烈而有争议的政策辩论中心。①其中,网络服务提供者是否应当为网络侵害行为承担刑事责任的问题是近年来立法、司法和理论界关注的焦点。因为,一方面,如果没有互联网服务提供者的帮助,互联网的紧密掌控就不可能实现;②另一方面,鉴于当前网络犯罪愈演愈烈,在利益平衡的观念下,部分强化网络服务提供者的刑事法义务,逐渐成为世界各国的发展趋势。

  然而,法院对这一问题无论是发表这样或那样的意见都很难不被批评。③以侵犯网络著作权的典型案件——日本的Winny案为例,作为全球第一起关于P2P软件开发者的刑事追诉案件,该案历经三审程序,判决前后反复。而在此之前,对违反著作权法的行为,除非事证明确或恶性重大,日本司法实践实际上鲜少发动刑事诉讼程序,更遑论因开发提供软件而遭逮捕,故该案招致了广泛的讨论与质疑。④我国类似的“快播案”也是一石激起千层浪。有观点认为,快播案判决在定罪结论上虽然合理,但全案以不作为犯为论证立足点,将刑法外的义务作为保证人义务,难以确保定罪的正当性;⑤也有观点认为,该案对网络服务提供者的定性带上了浓厚的先入罪后确定罪名的色彩;⑥还有不少民众认为“快播”只是播放器软件,从而固守技术中立的观念为快播的无罪摇旗呐喊。尽管相关司法解释早就明确了网络服务提供者的刑事可归责性,快播案也一定程度上昭示了司法导向,但从目前整体态势上看,无疑司法者仍然持谨慎观望的态度,实践中对网络服务提供行为入罪可谓乏例可陈。⑦

  (二)司法困局之根源——类型化思维之缺乏

  应当承认,在当今信息网络时代,网络服务提供者已成为助推网络犯罪的关键因素,因此从根本上改变网络空间的犯罪乱象必然将控制重点由下游的网络用户转向作为中介甚至能起到主导作用的网络服务提供者。为解司法之困,学术界和立法者可谓不遗余力。以于志刚教授为代表的学者率先倡导“共犯正犯化”的理论,以突破区分制犯罪参与体系下的归责障碍。⑧这一研究成果随后亦成为了理论推动立法的典范,《刑法修正案(九)》(以下简称《修九》)新设的“帮助信息网络犯罪活动罪”即是“共犯正犯化”的立法反映;同期增设的“拒不履行信息网络安全管理义务罪”则专门明确了网络服务提供者的信息网络安全管理义务,并规定了违反义务的罚则,开启了网络服务提供者刑事责任的新路径。但是立法的出台并没有消弭争议,相反,无论帮助信息网络犯罪活动罪是否真正意味着网络犯罪帮助行为的正犯化,⑨还是将出于违法或者犯罪动机或故意的帮助行为一律犯罪化的合理性,⑩抑或是信息网络安全管理义务的内涵,(11)都面临来自四面八方的质疑。

  上述争议无疑是司法者徘徊不前的重要原因。但笔者认为,造成这一状况并严重影响网络犯罪相关立法和司法适用的根源其实在于立法、理论和实践对于网络服务提供者的类型缺乏关注。现有的理论观点和立法规定都是一般性、概括性地直接探讨或规定网络服务提供者的刑事责任,而忽视了对网络服务提供者不同类型的划分。例如,《刑法》第286条之一所规定的“网络服务提供者”就是一个概括的称谓,正如有学者所说,该罪中除兜底之外的三种入罪情形的法定义务来源并不一致,涉及的网络服务提供者也不相同,“致使违法信息大量传播的”针对的应是平台提供者不履行信息内容管理义务导致,刑事责任的辐射范围不应当远及提供互联网硬件介入服务的经营者、缓存服务提供者等。(12)可见,正是目前这种笼统概括的做法,导致了网络服务提供者刑事责任边界的模糊不清,也使得司法适用失去了明确的指引。

  (三)类型化思维对于网络服务提供商刑事责任研究的方法论意义

  既然抽象的网络服务提供者概念不足以自洽,司法者在判断某一网络服务的提供者是否属于立法上规定范畴时踯躅不前,就必须回溯作为立法基础的“类型”。卡尔·拉伦茨就曾指出:“事实上,法律概念性规定的后面,经常还是类型。”(13)在方法论上,自马克斯·韦伯将“类型”作为一种思维形式引入社会学研究以来,许多学科都借助类型的设定,来把握事物多样化的表现形态。由于类型思维比概念思维更贴近社会生活的复杂性和变动性,因此对网络服务提供者依据一定标准进行类型化区分,能够更加直观地理解网络服务提供者的涵摄面,避免单纯概念的泛化。同时由于类型以事物之间的共同性为原点,并进而将其触角探向事物之间的特异性,通过构成类型的基本特点的不同可组成不同的类型,即类型本身已具有体系性特征,因此针对不同的网络服务提供者类型,构建一套类型齐全、结构合理的义务体系,进而在明确各自义务边界的基础上明晰其可能承担的刑事责任类型,既能有效引导各类网络服务提供者在尊重法律的前提下进一步创新发展,又能使司法机关在具体的刑事个案中能够实现法律效果与社会效果的统一。

作者简介

姓名:杨彩霞 工作单位:华中师范大学

转载请注明来源:中国社会科学网 (责编:任国凤)
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