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互联网时代的金融犯罪变迁与刑法规制转向
2018年09月27日 16:23 来源:《当代法学》 作者:王 勇 字号

内容摘要:

关键词:

作者简介:王勇,吉林大学法学院副教授,法学博士。

  内容提要:

  在互联网金融时代,金融犯罪的观念已经从传统的“银行犯罪”阶段,经由“行业犯罪”阶段,转变为“金融领域犯罪”阶段,即金融犯罪是发生在金融领域的犯罪。在金融犯罪的观念已经发生变革的背景之下,金融刑法也应作出相应的理念调整:一是弱化法定性、强化自体恶,二是从单边保护主义到平等保护主义。基于平等保护主义的金融刑法观,我们应致力于金融刑事法体系的协调化、金融刑事法解释的客观化、金融刑事法适用的规范化,从而实现防范金融风险与保障金融安全的动态平衡,并最终服务金融市场、保障金融安全乃至国家的主权。

  关 键 词:

  互联网金融/金融犯罪/金融领域标准说/平等保护观/金融刑事法体系治理

  标题注释:

  本文系吉林大学前沿与交叉学科创新项目“公众舆论与死刑的司法控制研究”(2016QY022)的阶段性成果之一。

  人类社会进入互联网时代以来,信息的数字化、计算能力的不断提升以及通讯技术的飞跃式发展,为传统金融插上了互联网的“翅膀”,并因此催生了互联网金融——传统金融机构与互联网企业利用互联网技术和信息通信技术实现资金融通、支付、投资和信息中介服务的新型金融业务模式,具体包括互联网支付、网络借贷、股权众筹投资、互联网基金销售、互联网保险、互联网信托和互联网消费金融等七种模式。①

  但正如德国学者乌尔里希·贝克所预言的那样:“在现代化进程中,生产力的指数式增长,使危险和潜在威胁的释放达到了一个我们前所未知的程度。”②互联网金融虽然具有透明度高、参与广泛、中间成本低、支付便捷、信用数据更为丰富和信息处理效率更高等优势,③但在传统金融业所原有的信用风险、流动性风险以及市场风险之外,又增加了由互联网技术所带来的技术风险、业务风险以及法律风险,尤其是其频频触碰法律的底线,甚至引发诸如非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等金融犯罪,比如被称为“P2P平台第一案”的东方创投案,④被称为“P2P领域最重判罚”的银坊金融案,⑤等等。因此,在某种意义上,互联网不仅改变了金融,也挑战了法律。那么,面对互联网时代的金融犯罪,刑法应该如何回应呢?

  一、走进互联网时代:金融犯罪的观念变迁史

  从传统意义上来说,金融犯罪是对《刑法》中的“破坏金融管理秩序罪”和“金融诈骗罪”两类犯罪的统称。但正如有学者所说,无论在荷兰还是在欧盟的法律文件里都没有“金融犯罪”的概念。在其他国家也不容易找到一个令人信服的定义。金融犯罪和其他许多类似的概念一样,人们知道概念的核心,然而却无法轻易地确定其边界。⑥尤其是当下互联网金融的丰富样态,使得金融犯罪的观念呈现出不同于传统的时代特色。金融犯罪的立法变迁史,其实就是一部社会变迁与金融创新的发展史,二者是同步进行的,具体可以分为以下三个阶段:

  (一)“银行犯罪”阶段

  第一阶段,从20世纪80年代初到90年代初,我们将其称为“银行犯罪”阶段。在1979年我国第一部《刑法》中,没有金融犯罪的专门规定,只规定了三种具体罪名,即第122条伪造货币罪和贩运假币罪、第123条伪造有价证券罪。现行《刑法》规定的八种金融诈骗犯罪的情形,当时并没有独立出来,只是被笼统地包含在第152条所规定的诈骗罪中。在实践中,对于非法倒买倒卖外汇牟利,或者从事高利贷,或者擅自设立金融机构等严重违反金融法规的行为,可以依据1979年《刑法》第117、118条以投机倒把罪论处;对于国有金融机构的工作人员违法发放贷款造成较大损失的,则可以依据1979年《刑法》第187条以玩忽职守罪论处。⑦由此来看,当时的所谓金融犯罪,基本是围绕着如何保护银行而设立的,因为在当时的计划经济体制之下,金融业几乎就是银行的代名词,“现金就是货币,银行代表了金融”,此时的金融犯罪,其范围大致相当于“银行犯罪”。⑧即便从当时来看,这样的金融刑法配置,也已经无法满足惩治愈演愈烈的金融犯罪的现实需要,因此,金融犯罪罪名体系建设的任务迫在眉睫。

  (二)“行业犯罪”阶段

  第二阶段,从20世纪90年代中后期到20世纪末,我们将其称为“行业犯罪”阶段。伴随着从计划经济向市场经济的转型,在进一步发展银行业的同时,我国全面推动了证券市场与保险市场的发展,于是在1995年出台了一部单行金融刑法《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》;后来将其吸收、修改、补充到1997年颁布的第二部《刑法》中,形成了“破坏金融管理秩序罪”和“金融诈骗罪”两节,勾勒了我国金融犯罪的基本框架;1998年,全国人大常委会出台的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》,又增设了“骗购外汇罪”。仔细考察目前现行《刑法》中金融犯罪的罪名规定顺序,大致可以将其归纳为三大类别,分别对应于三个不同的行业:以伪造货币罪、非法吸收公众存款罪为代表的银行犯罪,以内幕交易、泄露内幕信息罪、操纵证券、期货市场罪为代表的证券犯罪,以保险诈骗罪为代表的保险犯罪。在20世纪90年代末期,就当时的金融市场发展状态来说,这种对应于金融市场“分业经营、分业监管”状态的分类方法,与“一行三会”(人民银行、银监会、保监会、证监会)的金融监管体制相衔接,应该说基本完成了金融犯罪的立法建设任务,也满足了惩治金融犯罪司法实践的需要。

  (三)“金融领域犯罪”阶段

  第三阶段,从21世纪初期开始,我们将其称为“金融领域犯罪”阶段。自2004年开始,互联网金融的一系列标志性事件开始涌现,标志着我国金融市场的巨大变革:2004年12月,支付宝正式上线运营;2007年8月,我国首家P2P网络借贷网站“拍拍贷”上线;2013年余额宝的兴起,彻底“点爆”了我国互联网金融,这一年也被很多从业者定义为是我国“互联网金融发展元年”;2014年12月,我国第一家以互联网企业为运营主体的前海微众银行开业;⑨2015年7月,被誉为互联网金融“基本法”的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》出台,从而在国家层面正式确立了互联网金融的地位。2017年11月,国务院成立了金融稳定发展委员会,统一协调国家的金融稳定和改革发展等重要问题,这固然可以解释为国家试图解决传统金融行业“一行三会”的“事实割据”,也意味着国家对于金融有了不同于以往的理解,在金融行业中融入了“互联网+”的全新要素。因此,现阶段对于金融犯罪的认识也必须有所调整。

  上述金融创新,不但推动了金融本身的发展,同时也促进了对金融犯罪的重新界定。在1997年刑法典颁布之后,在其后的近二十年间(1997-2015),立法机关又陆续颁布了一部单行刑法、七个《刑法修正案》⑩对金融犯罪进行修正,形成了现今的金融犯罪格局:根据现行《刑法》,除了典型的金融犯罪(破坏金融管理秩序罪以及金融诈骗罪)之外,《刑法》也肯定了金融盗窃罪(第196条第3款)、金融贪污、贿赂罪(第183条、184条、185条)的存在。特别需要提及的是,早在第二阶段,就有学者开始反思前述狭义的金融犯罪概念,提出了广义的金融犯罪概念,认为我国《刑法》中还有两类犯罪也可以归入金融犯罪之列:一是直接侵害金融秩序的犯罪,比如走私假币罪,欺诈发行股票、债券罪,骗购外汇犯罪以及非法经营罪等;二是金融机构工作人员在履行职务过程中的贪污、受贿、挪用等渎职犯罪,以及非金融机构工作人员非法从事买卖外汇,非法经营证券、期货或者保险业务等犯罪。(11)因此,对金融犯罪的界定,不再是以行业为标准,而是以金融领域为标准,即金融犯罪是发生在金融领域的犯罪,既包括传统金融领域,也包括互联网金融领域;既可以由传统手段实施,也可以通过互联网来实施。

  这样一种开放式的金融犯罪观可能面临的质疑是:《刑法》第183条、184条、185条规定的金融贪污贿赂罪,第196条第3款规定的金融盗窃罪属于金融犯罪吗?对此有“肯定说”、“否定说”两种对立的观点,双方争执的焦点在于:肯定说中最有力的理由是上述刑法条文存在于《刑法》的金融犯罪专节中;而否定说则认为,我国《刑法》第183、184、185条对金融领域中的贪污、贿赂犯罪确实作了特别规定。但是,这些条文仅仅只是一种提示性规定,而并非归类性规定。(12)从表面上来看,问题的症结似乎在于如何理解《刑法》中上述条文的规定。必须承认,上述条文属于法律的注意规定,(13)因为上述行为构成犯罪主要是侵犯了财产权、公务人员的职务廉洁性,原本就构成盗窃罪、贪污贿赂犯罪。那么,也许有人会问:既然它们并不属于金融犯罪,但为什么规定在金融犯罪专节中呢?在笔者看来,这是因为它们发生在金融领域中,在主要客体之外,同时也侵犯了金融管理秩序,具有不同于普通盗窃、贪污贿赂犯罪的特殊性,所以在金融犯罪专节作出特别规定。从更深层次来说,这涉及到双方争执的前提性问题:金融犯罪是仅仅限于被认定为金融犯罪的罪名,还是包括发生在金融领域的其他犯罪?如果答案是前者,那么上述行为自然不属于金融犯罪,也就无由规定在金融犯罪专节之中。而立法者之所以作出如此安排,至少肯定了这些行为都发生在金融领域,上述盗窃、贪污贿赂行为也侵害了传统的金融管理秩序,这是连否定说也承认的客观事实。或者可以说,立法者默示放宽了金融犯罪的认定范围,从对金融犯罪的狭义理解——是否属于金融犯罪的类罪名,推进到广义理解的深度,即金融犯罪虽然以狭义理解为主体、典型,但是除此之外,也涵盖发生在金融领域的犯罪,即从广义上来说,金融犯罪是发生在金融领域的犯罪。

  对于金融犯罪观念的扩张理解,也符合司法实践中对于金融犯罪的认知。根据统计数据显示,2016年上海市检察机关受理的金融犯罪案件涉及7类28个罪名,除了传统的金融诈骗类犯罪1137件和破坏金融管理秩序罪504件以外,还包括了非传统的金融从业人员犯罪32件和扰乱市场秩序类犯罪25件。(14)从这份数据中可以看出,在传统的金融犯罪(破坏金融管理秩序罪和金融诈骗罪)之外,司法机关也将扰乱市场秩序类犯罪、金融从业人员犯罪计入金融犯罪之中,这实际上也肯定了实践中金融犯罪的范围在放宽。例如,非法经营罪、合同诈骗罪等原本属于经济犯罪,贪污罪、受贿罪等原本属于职务犯罪,虽然看似与金融犯罪泾渭分明,但因为发生在金融领域,并且实践中也将其适用于对金融犯罪的审判,因此被纳入广义金融犯罪的视野之中,同时也印证了实践中对于金融犯罪的理解,实际上也是采用金融领域标准说。也就是说,目前我们对金融犯罪的理解,不应局限于刑法典的体例安排,而要从维护金融秩序、保障金融安全的角度出发,以发生在金融领域为判断标准,合理地划定金融犯罪的范围。

作者简介

姓名:王 勇 工作单位:

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