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民间法的地理分层与民间法研究的学理架构
2018年08月09日 10:10 来源:《学术论坛》 作者:朱垭梁 字号
关键词:民间法;习惯法;国家法;研究;地理;藏族;地域性;少数民族;考据;冲突

内容摘要:在民间法地域性特征的基础上,可以进一步研究民间法的地理分层特性。分层模型的建立,可以为我们的民间法规范考据工作、民间法规范位阶研究以及民间法与国家法关系论研究提供适当的学理架构。一、民间法的地域性与民间法研究。二)民间法地域性特征对民间法研究的影响民间法的地域性特征在很大程度上左右着民间法的研究对象和研究方法。二、民间法地域性的分层模型如图1-1所示,如果将分布在不同地域范围内的民间法投影到坐标系中,并以不同的颜色或符号来表示,那么民间法的地理分布就会非常清晰和直观。二)民间法与国家法关系论研究的学理架构一旦民间法的规范内容及其位阶得以确定,那么对于民间法与国家法关系论的探讨就可以在不同层次的民间法与不同层次的国家法之间展开。

关键词:民间法;习惯法;国家法;研究;地理;藏族;地域性;少数民族;考据;冲突

作者简介:朱垭梁,华东政法大学在站博士后,江苏开放大学公共管理学院副教授,法学博士,现为宾夕法尼亚州立大学访问学者

  [摘要]民间法具有地域性已是学界共识。在民间法地域性特征的基础上,可以进一步研究民间法的地理分层特性。在地理分层模型中,民间法规范集合体以及国家法都是由处于不同地理层次的规范所构成的。分层模型的建立,可以为我们的民间法规范考据工作、民间法规范位阶研究以及民间法与国家法关系论研究提供适当的学理架构。

  [关键词]民间法;地域性;地理分层;国家法

  [作者简介]朱垭梁,华东政法大学在站博士后,江苏开放大学公共管理学院副教授,法学博士,现为宾夕法尼亚州立大学访问学者 江苏 南京 210036

  [基金项目]“2016年度江苏省高校中青年骨干教师境外研修”项目资助。

  “自从上世纪九十年代以来, 一种被称为民间法的社会规范, 引起了法学界较为普遍的关注, 至今,已经形成我国法学界较有规模的专门研究内容和研究对象 。” [1]从研究规律上来说,对象所具有的客观特性在很大程度上决定着我们的研究范围、路径和方法。——民间法也是如此。比如,民间法的“乡土性”赋予了民间法研究以乡土气息。学者们需要深入少数民族村寨、乡村社区等进行田野调查,以搜集、整理这些民间法规范。“地域性”则决定了研究者们通常会将工作聚焦于自己所在地的那些民间法。毕竟在精力有限的情况下,精耕细作自己的那一亩三分地才是最好的选择。“非正式性”推动着民间法与国家法关系论的研究,学者们试图将民间法融入国家法,或者在国家法之外寻求其正当性。[2]在上述民间法的各种客观特性中,地域性是极其重要的一个。但不论现有的专著还是学术论文,关于民间法地域性的介绍还都停留在描述层面,同时对于该特性可能给民间法研究带来的积极意义也缺乏应有的认识。

  一、民间法的地域性与民间法研究

  (一)民间法的地域性

  相对于国家法而言,民间法和习惯法在客观上具有更为明显的地域性特征。国家法往往在一国范围内普遍有效,因而具有内容上的统一性和适用上的普遍性;而民间法则更像是散落在天空中的星辰,略显杂乱,其一方面在内容上缺乏统一性,另一方面在运行时也是各自为政。具体而言,民间法的地域性特征主要体现在以下两个方面:

  1、民间法在规范分布上具有地域性。无论是少数民族习惯法、乡规民约、社团规章还是其他的民间法,它们在空间分布上都呈现出明显的地域性特征。比如,苗族习惯法只存在于苗族人的生活区域内,而不会存在于侗族人的村寨中,藏族的“赔命价”制度也不可能存在于回族人的居住区域内,其他亦然。于语和教授就此论述道,“不同地区的人们生活在一定的地域空间,深受居住地区生产生活、自然环境和地缘关系的制约。人们的生产生活方式和文化习俗带有浓厚的地域色彩,正所谓‘十里不同风,百里不同俗’。”“对于民间法的民族性和地方性,在理论上和实践上还存在误区,似乎只有少数民族习惯法存在这样的特色,其实不然。”[3]所以从静态的角度来看,不同的少数民族聚居地、乡村社区以及社团所在地都会存在各自不同的社会行为规范。——这和国家法的普遍性和统一性是截然不同的。如果我们将它们投影到地图上,并用不同的标志或颜色来标识这些处于不同地域范围内的民间法,那么就能得到一幅清晰、直观的民间法空间分布图(图示1-1)。

  (图1-1:民间法的空间投影)

  当然,这里所说的“区域”的地理边界并不是泾渭分明和一成不变的。一方面,少数民族村寨、少数民族聚居地、乡村社区以及社团所在地等等“区域”的地理边界上在客观上就是模糊不清的。另一方面,这些“区域”的边界也常常会随着“区域”内居民的迁移而发生变动。比如,当某个少数民族的一部分居民走出大山来到某个城市,并在那里定居下来以后,这些人的居住地和其他活动区域都有可能成为他们所遵循的习惯法的分布“区域”。就一点来说,所谓的民间法的“地域性”不应该被看成是静态的和机械性的地域分布,而应该看作是遵守某一类民间法规范的“人”的聚居地。一言以蔽之,法学是有关人的学问,所以,参透“人”的空间性才是理解民间法所谓“地域性”的关键所在。

  2、民间法在实现上具有地域性。这一点首先体现为民间法效力范围的地域性:与国家法在空间效力上所具有的普遍性相比,民间法的空间效力往往仅限于特定的地域范围。比如,藏族、苗族、侗族等少数民族的习惯、禁忌等只有在他们的聚居地内才具有约束力,乡规民约、社团内部规章等等也只有在村社和社团内部才有用武之地。高其才教授就此论述到,“习惯法的执行以及对违反习惯法的处罚方式方面,地域性特点也是很明显的,它都是因地制宜而定的,其目的是为了更有效地维护本地村落的利益,维持其既存秩序。”[4]不仅如此,有时候进入这些区域的外来人员也被要求遵守这些规范。——所谓“入乡随俗”就是这个意思。虽然有些国家法在特定情况下也仅限于某个特定的区域范围内(比如各个省高院确定的盗窃罪的入刑数额标准以及由各社会保险统筹地区确定的工伤赔偿标准等等),但这毕竟只是例外而非原则。

  民间法在空间效力范围上的地域性与国家法在空间效力范围上的普遍性的并存必然导致一个结果:即,在对同一社会关系(或纠纷)进行调整时有两种不同的法规范可以适用,从而产生了民间法与国家法的冲突问题。比如,在藏族地区发生的故意杀人案,是根据当地的“赔命价”习惯法还是根据《中华人民共和国刑法》来处理,无论在理论上还是在实务上都是非常棘手的。

  (二)民间法地域性特征对民间法研究的影响

  民间法的地域性特征在很大程度上左右着民间法的研究对象和研究方法。首先,由于民间法在空间效力方面与国家法存在重叠之处,所以两者之间的冲突在所难免。在国家法的合法性不容置疑的前提下,必须研究作为“小传统”的民间法的合法性及其限度、理据等等问题。所以,民间法和国家法之间的关系一直以来都民间法研究的重中之重。其次,由于民间法具有地域性,加之大部分民间法是不成文的,所以,为了弄清民间法的规范内容,微观层面的规范考据就必不可少。为了对不同少数民族地区习惯法的内容进行系统的整理和分析,学者们普遍采用了田野调查的研究方法。

  通过采用田野调查以及规范分析等方法,民间法研究在规范考据和如何处理民间法与国家法之间的关系这两个方面都取得了许多有益的研究成果。大量与藏族、苗族、壮族、黎族、景颇族、侗族等少数民族有关的婚姻、土地、交易、纠纷解决甚至刑事案件方面的民间规范被挖掘和整理出来。这在一定程度上丰富了我们对于法律规范多样性的认知,也增强了我们对于民间法现实生命力的体验。但是这种田野调查和规范考据却往往带有偶然性,哪些少数民族习惯法和乡规民约能够被纳入研究视野通常取决于学者们自身所处的地理位置,所以,研究的理论自觉性和系统性有待提升。另外,就少数民族习惯法而言,由于考据一般只是在某个特定的少数民族聚居地展开,所以学者们由考据所得的各种习惯、禁忌看起来似乎都是孤立的现象。即,同一少数民族的不同地区(如不同的自治州、自治县以及村寨等)在不经意中被视作了一座座孤岛,那些岛上居民——习惯法——也被当作了一个个独立的系统,彼此之间似乎处于老死不相往来的状态。其中原因,应该与民间法研究缺乏整体架构有关。

  与此同时,在民间法与国家法两者关系的许多问题上(如,民间法如何通过立法转化为国家法?民间法如何通过司法被国家司法机构认可?等等),学者们的论证和结论往往带有抽象性和化约性,这就在很大程度上掩盖了国家法和民间法在地理分布上的多层次性以及不同层次的法律规范之间相互纠缠之复杂性。 比如,“藏族习惯法”是一个内涵和外延都极其丰富的范畴。从地理分布上讲,藏族习惯法不仅存在于各藏族自治区、自治州和自治县等行政区划范围内,还存在于各种藏族居民的活动区域内(如城市的藏族集中居住区、集市、聚会场所等等)。从规范内容上讲,藏族习惯法不仅包括了像“赔命价”这样的刑事习惯法,而且也有关于土地、生产、交易、婚姻、继承等方面的民事习惯法。国家法也并非铁板一块,其中既包括了效力范围及于全国的法律,也包括了在特定地域范围内有效的地方性法规、地方规章等等。在我们探讨藏族习惯法与国家法之间的关系时,必须要明确是处于哪一层次的两种法规范之间的关系。因为即使是藏族的“赔命价”这样的制度,其在不同的自治州、自治县以及城市的藏族聚居区也会存在一定的差异。如果忽视这些差异,并且将国家法等同于“法律”(无视地方性法规和地方规章等),那么这种国家法与民间法关系论研究所依据的材料就是不全面的,结论也必然会以偏概全。况且,在规范内容不同的情况下,国家法对民间法的容纳程度也是会有所不同的。比如,涉及人权保护、维护国家统一市场等方面的国家法是绝对不允许地方性的民间法为其设置例外的。

作者简介

姓名:朱垭梁 工作单位:华东政法大学

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