原文标题:《民法法典化运动中的知识产权法》

　　原文出处:《中国法学》2016年第4期

　　原文作者:吴汉东,中南财经政法大学资深教授,教育部人文社科重点研究基地知识产权研究中心主任。本文系作者主持的国家社科基金重大项目“中国特色知识产权理论体系研究”(项目批准号:11&ZD076)的阶段性成果。

　　在当下中国知识产权学界,法典化运动有两个含义:一是实现知识产权法与民法典的连接,二是在民法典之外再设专门法典,概称为“入典”和“成典”问题。

　　一、近现代民法典编纂与知识产权法“入典”

　　在近代欧洲,知识产权法经历了从英国创始到大陆法系移植的发展轨迹,两大法系对知识产权立法体例有着不同的选择。我们认为英国法肇始的知识财产化,实为财产非物质化革命的制度创新,而非传统民法学的理论发现。近代欧洲大陆国家以“物权-债券”的物质化财产权结构作为民法典编纂的“范式”,各项知识产权并未在立法文件中实现体系化。近代知识产权的出现,是罗马法以来财产法领域的重大制度创新和法律变革。经历了体系化、现代化改造的知识产权法“入典”后,现代民法典编纂成为“范式”民法典的历史坐标。对于应以何种方式“入典”,有以下几种:纳入式、糅合式、链接式。

　　二、知识产权体系化与知识产权法“成典”

　　知识产权体系化,不仅是一种理论分析工具,而且也是法典编纂的制度基础。建构上述体系,涉及两个基本问题:一是知识产权在财产权体系中的地位,特别是知识产权与所有权的关系。笔者认为,“财产利益”是一切财产权的共同指向,它包含不同财产形态,而在财产权体系中,知识产权是与所有权有别的财产权。二是知识产权自身体系的形成,主要涉及“各个权利分支存在着逻辑统一的可能性”。笔者提出,非物质性财产权的基本属性,是知识产权赖以体系化构造的基础。

　　在知识产权领域,从理论体系化到制度体系化,亦是从法学到法典的历史过程。知识产权专门法典化,出于本土国情和国际潮流的复杂动因。从国内情形来看,一是旨在统一知识产权法律体系;二是意图强化知识产权的集中管理。从国际情形来看,知识产权专门法典化亦是WTO《知识产权协定》影响的结果。在法典化的潮流中,民法典与知识产权法典始终保持着一种先后关系、主从关系的法现象。

　　三、中国知识产权法法典化的“两步走”:从“入典”到“成典”

　　法典编纂是制度理性的立法体现。关于制度理性的判断有两个标准:一是法律制度安排的合理性、妥当性,是为法的实质理性;二是法律制度编纂的系统性、整体性,是为法的形式理性。

　　中国知识产权法的法典化问题,是由于20世纪90年代末启动的民法典起草工作而引起的。对于知识产权如何“如何入典”,意见纷呈。笔者认为,我国知识产权法的法典化道路,宜采取“两步走”。第一步,在民法典中设“知识产权编”,实现知识产权作为私权的理性回归。第二步,制定知识产权法专门法典,实现知识产权一体化、体系化的理性安排。关于知识产权法与民法典的链接模式,笔者主张采取“点、面”相结合的链接模式,解决知识产权法的“入典”问题。所谓“点”的链接模式,即在民法典“总则”的相关章节中对知识产权做出原则性规定。所谓“面”的链接,即在民法典中独立设置“知识产权编”。

　　知识产权法从“入典”到“成典”是一种制度理性选择,也是一种法治理想追求,其目标实现还须把握以下几个关系:一是基本法与专门法的关系;二是实质法与形式法的关系;三是法学与法典的关系。知识产权法实现民法典编纂的“入典”和专门法典编纂的“成典”,在民事立法上则表现为知识产权法领域的“一般规定”,笔者认为,“一般规定”可作为民法典“知识产权编”的主要构成,亦可作为知识产权法典的“总则”。

　　(胡博婧/摘编)