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技术侦查措施合宪性审查中的动态平衡保障理论
2015年07月09日 09:54 来源:《比较法研究》(京)2015年第20151期第110-123页 作者:田 芳 字号

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  作者简介:

  田芳,南京大学法学院副教授,法学博士。

  内容提要:

  科技的发展是一把双刃剑,它既可以使警察更快速地侦破案件,也可以使犯罪分子更方便地实施犯罪。美国判例法发展出公民隐私权的动态平衡保障理论,强调技术中立原则,认为侦查技术的发展不应改变公民隐私权与警察保障公共安全之间的平衡关系。我国新《刑事诉讼法》用专章规范了技术侦查措施的适用范围和审批程序,但对什么是技术侦查措施予以了回避。技术侦查措施的界定应从平衡公民基本权利和警察侦破案件能力两者之间的关系入手。

  Technology is a double-edged sword.It can help the police get more evidences and detect criminals quickly.On the other hand it can also help the criminals commit crimes more easily and secretly.American cases laws have developed dynamic equilibrium effect of rights protection rationale.The rationale embraces the principle of technology neutrality,which insists detection technology development should not change the balance of relations between citizen right of privacy and public security.Criminal procedure law of China embraces one special section about technology-enhanced surveillance.This section provides the situations under which the technology-enhanced surveillance can be applied,but does not define the concept of technology-enhanced surveillance.We have two ways to define the concept,one way is how to guarantee the citizen's right to privacy,the other is how to guard the public security.

  关 键 词:

  技术侦查措施/合理隐私期待/动态平衡关系/technology-enhanced surveillance/reasonable expectation of privacy/dynamic equilibrium effect

  标题注释:

  本文是教育部人文社会科学规划基金项目“刑事非法证据排除规则适用中的宪法原理研究”(项目号:13YJA820044)的阶段性成果,也是江苏省法学会法学研究项目“科技发展对刑事诉讼法证据条款解释的影响”(项目号:SFH2012D06)的研究成果,并受南京大学985第三期项目“社会转型与法治发展”项目(项目号:010522613001)的资助。

  2012年新修正的《刑事诉讼法》用专门的章节对技术侦查措施的适用范围、对象、条件以及适用程序进行了规范,还在一定程度上提供了对抗滥用技术侦查措施的救济程序。①很多学者对之予以高度的肯定,认为相关的法律规范体现了基本的法治原则,②这将改变我国侦查机关在司法实务中一直使用技术侦查措施,但却缺乏法律明确授权的尴尬状态;改变我国刑事侦查过度依赖犯罪嫌疑人的口供,刑讯逼供屡禁不绝的无奈状态;③实现既能提高侦查犯罪的效率又能有力地保障人权的双赢目标。④也有学者提到了我国规制中的不足,如技术侦查适用对象模糊,审批程序缺乏外部监督等问题。⑤无论是立法实践还是理论探讨,人们都注意到了对技术侦查措施实施程序控制的重要性,⑥然而对于什么样的行为才构成法律所要求的需要严格审批的技术侦查措施这一前提性和实体性问题,大家却有意或无意地予以了回避。根据相关的立法资料,当初立法机关曾试图将技术侦查措施概念的内涵与外延予以明确规范,但由于种种原因,立法者放弃了这一尝试。⑦新《刑事诉讼法》颁布之后,也有学者尝试着从法规范解释的角度对技术侦查措施予以界定。⑧其实,技术侦查措施就是警察借助科技的力量来提升自己侦破案件的能力。随着科技的发展,犯罪分子实施犯罪越来越隐秘,警察也就需要不断提升技术侦查能力。但警察是国家公权力的代表,在实施技术侦查措施时必须考虑到是否会侵犯公民的隐私权。而对这一问题的回答并不能简单地从法规范推演出来,它需要根据具体情形来确定。美国判例法明确了哪些技术侦查措施在哪些情形下使用时会侵犯公民的隐私权,并需要事先审批,否则将构成非法取证,所获得的证据将会被法院排除。法院在作出这些判断时,需要平衡公民隐私权保障与社会公共安全利益之间的关系。

  一、“禁止非法搜查”与“合理隐私期待”标准

  传统的宪法和人权宣言所列举的基本权利中都没有隐私权这一权利类型。从一定的意义上说,正是技术侦查措施的发展才催生了现代隐私权概念的诞生。其最初的概念内核是从传统的“免于非法搜查基本权利”中发展出来的。

  (一)“搜查”界定的传统标准:住宅—庭院—开放地带

  美国联邦宪法第四修正案是权利法案的核心条款。美洲殖民地人民反对英国王权统治最主要的原因之一,就是其统治者没有任何节制的搜查行为。当时英国统治者为了制止美洲殖民地人民的走私行为,授权王室海关官员拥有无限制的搜查权。他们可以在任何时候、任何地方,针对任何人进行他们所想进行的任何搜查。美国立宪者正是想通过第四修正案制止搜查权的滥用。第四修正案⑨禁止警察在调查取证时实施“不合理的搜查和扣押”,规定搜查证的颁发要有充分可能理由,搜查证必须写清搜查的范围、地点和对象等。⑩警察的侦查行为如果构成了第四修正案所定义的“搜查”,要事先向法院申请搜查令,否则就构成“非法搜查”。但搜查令的颁发并不是“合法搜查”与“非法搜查”的划定标准,已获得搜查令的搜查行为并不必然合法,法院对治安法官所颁发的搜查令还可以进行再次的司法审查,即警察申请搜查令时受到治安法官的初次审查,案件上诉到法院后,如果犯罪嫌疑人提出警察有违法行为,搜查令将受到法院的再次审查。

  警察的哪些侦查行为构成了第四修正案所定义的“搜查”,是适用美国第四修正案首先要解决的问题。在1967年以前,“搜查”概念的界定一直是与侵权法紧密相联的,即是否存在着对住宅物理性的入侵。(11)因此区别室内与室外是第四修正案适用的最基本法则。联邦最高法院将住宅定义为“处于第四修正案最核心的地位”。(12)“非法入侵住宅是第四修正案最直接抑制的邪恶。”(13)法学理论也认为,不受侵犯的住宅就是第四修正案所要保护的最主要内容。(14)进入住宅就会被法院推定为构成了第四修正案所定义的搜查,对公民的基本权利造成了侵害,除非有法院事先颁发的搜查令,否则就构成了非法搜查。同时法院还认为,“与住宅紧临的家庭庭院区域”也是受第四修正案保障的地方。(15)“家庭庭院”是指离家庭住宅如此近距离的地方,以至于使一个人可以非常轻易地通过开着的门窗看清室内的情况。“个人不仅对于住宅拥有免于不合理搜查的权利,而且对于紧临住宅周围的庭院也拥有同样的权利。”(16)因此家庭住宅与其庭院获得第四修正案最高程度的保障。而政府在住宅和庭院之外所进行的调查是不需要任何理由或授权的。警察被允许走在公共街道上,去看去听任何其他人可以看、可以听的东西。无人居住地或还没被开发的地方,即使安插了“不得进入”的牌子,即使这一土地是属于某人的私人地产,也不受第四修正案的保护,因为这属于“开放地带”。(17)室内与室外的区分,使人们在哪儿,要去哪儿等信息暴露给政府,但将一些重要的信息隔离起来免于政府刺探。这也体现了第四修正案所确立的最基本平衡关系。(18)

  (二)“搜查”界定的现代标准:“合理隐私期待”

  警察行为如果构成了普通法中的物理性入侵,那么就构成第四修正案的“搜查”。但随着侦查手段和方式的进步,特别是技术侦查措施越来越多地被用于案件的侦破之中,对某一嫌疑人的监控、监听完全可以在没有任何物理意义上的入侵情况下完成,传统意义上的“搜查”概念过时了。电话窃听是第四修正案面临的第一个挑战。

  1928年的奥姆斯特德(Olmstead)案(19)是联邦最高法院第一次面对警察通过窃听电话收集证据是否构成非法搜查的案例。奥姆斯特德从事大宗白酒走私活动,他经常利用他家和办公室的电话与走私团伙联系,把威士忌从加拿大走私到华盛顿州的西雅图市,因此违反了联邦禁酒令。联邦侦查人员爬上奥姆斯特德家和办公室外马路边的电杆上,窃听他的电话内容。(20)该案形成了5比4的对立表决。多数意见认为,电话的发明使人们与远方友人的交流成为了可能,通过电话与远方友人交谈就好像走到室外与其他人交谈一样。塔夫脱(Taft)大法官更是将电话线类比成高速公路,正如高速公路不是住宅或办公室的一部分一样,沿着高速公路所布设的电话线也不是房屋或办公室的一部分。传递交谈内容的电话线也就不可能像住宅一样受宪法第四修正案的保障。(21)

  布兰代斯(Brandeis)大法官撰写了著名的反对意见。他认为,在第四修正案制定时政府必须通过强行进入房间才可获得有关个人犯罪证据。但时间改变了这一切,政府拥有了更微妙的、更广泛的手段侵犯个人隐私自由。第四修正案应阻止政府利用新技术对公民隐私权利实施侵害,以确保在科技日新月异的情况下,不至于使第四修正案的保护变得“无用而成为一个没有生命的公式”。(22)“政府针对个人隐私而实施的不合理的侵犯,不管其手段如何,都应被视为对第四修正案的侵犯。”(23)

  40年之后,最高法院在1967年卡兹(Katz)案(24)中推翻了奥姆斯特德案。联邦警察得知卡兹经常利用公用电话组织人们进行非法赌博,于是他们在没有搜查令的情况下,将电话窃听器安放在公用电话亭窃听他的通话内容。卡兹认为公用电话亭就像住宅一样受宪法的保护,因此对他通话的公用电话亭实施窃听构成了搜查。(25)但是警察引用奥姆斯特德案,认为电话亭并不是住宅。最高法院则认为本案并不需要考虑公用电话亭是否与住宅一样受保障,因为卡兹利用公用电话亭打电话这一行为本身就受到宪法的保障。“某人走进公用电话亭,将门关上,投入钱币使电话开始工作,他当然有权利认为,他通过话筒说话并不是在向全世界人民做广播。”(26)

  只有哈兰(Harlan)大法官是从法律标准角度来支持卡兹案的多数意见,他的意见后来被法院采纳作为检验警察取证行为是否构成搜查的宪法性标准。哈兰大法官认为,如果一个人主观上期待保护某种隐私,而这种隐私期待又被社会普遍认为是一种合理的期待,(27)那么政府的行为将构成“搜查”。“政府在实施窃听并记录窃听内容时侵犯了卡兹在使用公用电话亭所信赖的隐私期待利益,因此政府的行为构成了第四修正案所禁止的搜查。”哈兰大法官并没有解释什么构成合理隐私期待,也没有说明大法官如何判定社会的普遍想法。而正是这一标准的开放性,使这一标准变得非常有力。

  1967年的卡兹案将第四修正案带入了现代。第四修正案保障的是人而不是地方,对第四修正案的解读不再仅仅停留于探究是否存在空间物理意义上的入侵,(28)而从公民隐私权的角度来进行。正是技术侦查措施的广泛使用,使宪法意义上的“搜查”概念与“公民隐私权”保障联系起来。在科技还没有充分发展之前,警察侦破案件往往需要实质性地进入嫌疑人的住宅或其所在的物理空间,但是现代科技的发展使得警察不用破门而入就可以获得大量的证据。如果说传统宪法基本权利“禁止非法搜查”,主要是保障公民的住宅或一定的物理空间不受政府公权力的任意入侵,现代“禁止非法搜查”基本权利则还包涵了禁止政府随意运用高科技手段来刺探公民信息。美国在20世纪中叶之后,有关第四修正案争议的案件很多都涉及技术侦查措施使用的合宪性问题。

  二、技术侦查措施对“合理隐私期待”标准的挑战

  美国法中并没有技术侦查措施这一概念。警察利用技术手段获取的证据类型可谓五花八门,有违禁物品、犯罪行为、违禁物品的气味、(29)人体的排泄物、血液、尿液甚至人体的血压、肌肉张弛度(30)等。我们很难对这些证据类型予以一一分类。对于技术侦查本身的分类也是很困难的。如缉毒犬、搜暴犬的使用是否也可以视为技术侦查?控制下交付、乔装侦查也可以视为技术侦查?(31)因此美国法更强调从实质意义上探讨警察取证行为是否对公民的基本权利产生了过重侵害,那些可能会严重侵犯公民基本权利的取证行为是要事先获得批准的,否则所获得的证据将会被法院排除。美国法对于警察技术侦查行为的审查,仍然在于探讨其是否侵犯了公民的合理隐私期待。

  (一)电话号码的监控:电话号码是否属于“合理隐私期待”

  在1979年的史密斯(Smith)案(32)中,巴尔的摩市警察怀疑史密斯通过电话恐吓实施抢劫,于是警察要求电话公司安装一个监控器。这种被称为“拨号记录器”的装置能显示从史密斯公寓所拨打出去的电话号码。警察利用这一信息申请到了搜查令,找到了史密斯实施抢劫的证据。史密斯认为这一证据必须被排除,因为他所拨打的电话号码这一信息受第四修正案的保护。最高法院认为,第四修正案并没有延伸到此。当人们拨出电话号码时,他已经向电话公司透露了电话号码。法院还强调,在早期这一工作是由人工(接线员)来完成的,当打电话的人向电话接线员说出他想拨打的电话号码时,他对电话号码就没有了隐私期待。电话公司虽然现在不再使用电话接线员,但不能因为电话自动化。电话号码的保护就会有所不同。(33)

  (二)空中秘密侦查:构建了篱笆的后花园是否属于“合理隐私期待”

  在1986年的卡拉罗(Ciraolo)案(34)中,警察接到一个匿名举报,说卡拉罗在其后花园种植大麻。由于后花园有一层六英尺高的外层篱笆和一层十英尺高的内层篱笆,警察根本无法站在地面上观察卡拉罗的花园,于是警察借来一架私人飞机,在一千尺的高空飞过其花园。通过这一侦查手段,警察看到了后花园种植的大麻。加利福尼亚上诉法院认为,无证低空飞行是未经允许地入侵了卡拉罗家的庭院,构成了非法搜查。(35)但是最高法院却推翻了加利福尼亚上诉法院的判决。虽然后花园以及后花园内的物品都属于卡拉罗家的庭院范围,但是任何坐在飞机上的人,向下一看都能看见花园内种植的大麻,卡拉罗是有意将自己的非法行为公之于众。(36)因此卡拉罗对于其后花园的隐私期待是“不合理的”。三年之后,最高法院在1989年的莱利(Riley)案(37)中重申了这一原则。

  (三)无线电追踪仪追踪:物品的行踪是否属于“合理隐私期待”

  在1984年的诺茨(Knotts)(38)案中,明尼苏达州的执法人员怀疑某人购买氯仿(39)用于非法毒品的生产,获得店主的同意后,执法人员将一个无线电发生装置安放在一个装有氯仿的滚筒中,并与店主商量好,当嫌疑人再来购买时,把安装有无线电发生装置的氯仿卖给他。嫌疑人购买了这桶氯仿后,将它安放在了汽车中,警察一路跟踪这辆汽车。在跟踪的大部分过程中,警察同时可以用肉眼观察到被追踪的汽车,只是在最后当嫌疑人将汽车驶入一间小屋,警察不得不依赖无线电发生装置来确定汽车到底停在了哪间小屋里,最后确定这间小屋是属于诺茨的。根据这一信息警察申请到了搜查令,对汽车停泊的小屋实施了搜查,在这间小屋内发现了大量的毒品。诺茨认为警察利用无线电追踪仪实施追踪构成了“非法搜查”。法院认为,当一个人开着汽车在马路上行驶,汽车从什么地方开出,到什么地方停下,这些信息是自愿传递给任何人的,开车人对这些信息没有隐私期待利益。因此警察利用无线电追踪仪收集信息不构成搜查。无线电追踪仪仅仅使以前法律所允许的裸眼侦查变得更容易。

  在紧随其后的卡罗(Karo)(40)案中,法院对诺茨案的适用范围予以了进一步的明确。药品监管局工作人员在获得店主(该店主是政府的线人)同意的情形下,在一听以太(41)中安装了无线电发生装置。这一听以太随着其他50加仑以太卖到了嫌疑人手中。这批以太被嫌疑人转展了很多地方,其中有仓库、私人停车库等地。联邦调查人员一路跟踪,最终确定了这批以太的地点,并根据这一调查信息申请了搜查令。卡罗和他的同伙因拥有并试图销售毒品被逮捕。卡罗的辩护律师申请将这些证据的绝大部分内容排除,因为这些证据是通过非法搜查而获得的。法院的多数认为,在装有以太的听装瓶中安装无线电发生装置,并没有构成搜查。但如果安装有无线电发生装置的物品进入私人领地,无线电发生装置就必须关掉,否则将违反第四修正案。在卡罗案中,被跟踪的物品曾几度进入了私人停车库、仓库等地方。法院认为:无线电追踪仪不能被允许帮助警察做法律不允许做的事情。如果警察认为有必要进入嫌疑人的住宅以证实某个物品确实在房间里,他必须申请搜查令;如果在没有搜查令的情况下,警察偷偷摸摸地这样做了,毫无疑问他的行为构成了第四修正案所禁止的不合理搜查。因此当警察在没有搜查令的情形下,偷偷地利用电子设备收集到他们以前从房间外无法收集到的信息时,就构成了非法搜查。(42)警察通过无线电发生装置所收集的证据被排除。(43)

  (四)安装GPS实施追踪:公民28天的行踪是否属于“合理隐私期待”

  GPS(全球卫星定位系统)比无线电追踪仪的侦查能力更高,可以花更少的钱实施更长时间的跟踪,获得更多的信息。第九巡回法院首次在皮内达—莫雷诺(Pineda-Moreno)案(44)讨论了GPS使用的合宪性问题。毒品管理局的执法人员在没有搜查证的情况下,先后七次将GPS安置在皮内达—莫雷诺吉普车底部。其中有一次,侦查人员安装GPS时,皮内达—莫雷诺的吉普车停在私家车位上。皮内达—莫雷诺的汽车刚刚离开一个疑似大麻种植区,侦查人员通过GPS得到信息,立即通知交通警察将其汽车拦下。警察随后对其汽车和住宅实施了搜查,发现了大量的大麻。在法庭上,皮内达—莫雷诺提出动议要求排除通过GPS所收集到的证据,其理由是,在其汽车底部安置GPS侵犯了他第四修正案免于非法搜查的权利。地区法院驳回了皮内达—莫雷诺的动议,他上诉到第九巡回上诉法院。第九巡回上诉法院重点讨论了这样一个问题:侦查人员进入私家车位,将GPS安置在其汽车底部,是否侵犯了皮内达—莫雷诺第四修正案权利。第九巡回法院认为,因为皮内达—莫雷诺并没有采取措施防止路人进入他的私家车位,因此他对私家车位也就没有合理的隐私期待,警察安装GPS不构成搜查。

  在2012年的琼斯(Jones)案(45)中,联邦最高法院首次对GPS使用的合宪性问题予以了讨论。2004年FBI和哥伦比亚市政警察局联合调查琼斯和另一嫌疑人,怀疑他们非法持有毒品。调查人员获得了搜查令,搜查令授权他们在哥伦比亚特区对注册为琼斯的汽车安装GPS,搜查令有效期是十天。但是执法人员却于第十一天(搜查令已失效)在马里兰州境内对嫌疑人的汽车安装了GPS。随后执法人员对该辆汽车进行了为期28天的跟踪。通过跟踪,调查人员获得了琼斯和其他一些人进行毒品交易的证据。根据卡罗案所确立的规则,地区法院排除了当汽车停在公寓内时,执法人员所获得的信息,但是对于其他的信息,法院认为可以采用。2010年8月,哥伦比亚特区上诉法院推翻了对琼斯的定罪,认为警察的行为构成了搜查,侵犯了其合理隐私期待利益。2011年的6月,最高法院发出调卷令,讨论两个法律问题:第一,在没有搜查令的情况下连续28天跟踪被告的汽车,监控其在公共街道上的行踪是否违反了第四修正案;第二,在没有搜查令的情况下,秘密地在被告的汽车上安装GPS是否违反了第四修正案。2012年1月23日,最高法院一致判决,政府行为构成了非法搜查,但在构成非法搜查的理由上发生了分歧。

  撰写多数意见的大法官斯卡利亚(Scalia)认为,当GPS这一装置在违背汽车主人意思的前提下,安装在汽车上,这毫无疑问是侵权,这违背了第四修正案所禁止的对个人财产所实施的搜查。因此不用考虑政府的行为是否侵犯了公民的隐私期待利益。撰写协同意见的阿利托(Alito)大法官认为,多数意见依赖传统的侵权概念是不可取的。科技正改变着人们对私领域空间的认识,现在“90%的人都会利用互联网,他们平均拥有500多个朋友,他们的朋友一年365天,一天24小时都可以通过手机来确定他们的位置”,因此传统侵权概念不能适用于现代电子时代。在GPS以及类似的电子技术发明之前,对某一嫌疑人进行连续一个月的跟踪,将耗费大量的人力和物力。因此社会的合理期待就是,政府不会花这么多的精力或人力用于跟踪他的行踪。对一辆汽车进行连续28天的跟踪,违背了公民隐私期待利益,构成了搜查。首席大法官罗伯特(Roberts)将本案与诺茨案区别开来,即将无线电发生装置与GPS区别开来:利用无线电发生装置实施跟踪,警察还需要做许多其他工作,如开着警车跟踪嫌疑人,而GPS装置则可以让警察坐在警察局,在任何他们认为需要的时候,按下按钮就可以发现汽车在什么地方。所以对于短期的跟踪(如诺茨案),政府的行为不构成搜查;而GPS的使用将适用更为严格的标准。

  (五)红外线测温仪:房屋内的温度是否属于“合理隐私期待”

  红外线测温仪是通过测量某一物体所发射的红外线波长来确定该物体的表面温度。它能够从一个公共领域测出一个房屋外墙的温度,进而推测出房屋内的温度。由此而引发的一个问题是,从公共领域测得的一个房屋的温度是否构成了第四修正案所说的“搜查”?

  联邦最高法院在2001年的克罗(Kyllo)案(46)中遇到了这一问题。警察怀疑克罗利用高功率的电灯作为热能发生器,在他自己的车库内种植大麻。从克罗房屋外的街道上,警察利用红外线测温仪,测出其车库的一个墙壁和屋顶的温度不正常偏高。法官颁发了搜查令,颁发搜查令的“可能理由”是,被搜查者车库的墙壁和屋顶温度不正常偏高。警察随后的搜查证明了上述怀疑,克罗因此被起诉。而克罗认为警察在没有搜查令的情况下对其车库的温度进行测量,构成了第四修正案所禁止的非法搜查。

  斯卡利亚大法官撰写的多数意见一开头就指出,第四修正案正受到来自新技术发展的挑战。“我们现在所面临的问题是,对于蚕食我们隐私权空间的新技术,我们该如何予以限制。”(47)在回答这一问题时,斯卡利亚大法官更着眼于未来,“虽然在本案中,这项技术还是非常简陋的”,因为它仅仅只测量了车库墙壁的温度,但“我们法院的判决应考虑到这项技术可能达到的复杂水平和将来它可能被运用的情形”,比如说,该项技术最终可能会发展到穿过墙壁而看清房屋内的一切。(48)斯卡利亚大法官认为,“如果搜查的对象是房屋内部——最典型的也是最容易引起争诉的隐私空间——那么有一个现存的标准,这一标准深深地根植于普通法之中,即在此存在一个最基本的合理隐私期待。我们认为,通过感觉提升仪器而获得在以前如果不通过进入宪法所保护的空间是根本不可能获得的信息,这种收集信息的行为就构成了搜查”。(49)

  三、“合理隐私期待”背后的动态平衡保障理论

  (一)“合理隐私期待”与传统的权利平衡状态

  美国宪法第四修正案保障公民免于非法搜查,其基本的规则就是公民住宅受高度保障,但是住宅之外的公共区域不受第四修正案的保障,这一规则确定了警察侦查行为与公民权利保障之间的基本平衡状态:如果将住宅之外的公共区域也严格地保障起来,警察侦破案件的能力就会受到极大的影响;如果将公民住宅不予以严格保障,公民的权利就会受到极大影响。因此既要保障公民的宪法基本权利,又不能过于影响警察侦破案件的能力,就要在住宅与公共区域之间划定一条界限,这一界限告诉警察哪一个领域不能随便进入,告诉公民哪一个领域隐私权将不受保护。

  美国联邦最高法院在有关第四修正案的案件的审理中,一直希望能维护好这种平衡状态。有关第四修正案的适用规则也围绕着如何维持这种平衡状态展开。联邦最高法院于1967年的Katz案确立了“合理隐私期待”这一概念,后来经过完善归纳为:(1)公民表明了其主观的隐私期待(即对自己的隐私期待采取了某种保护措施);(2)而这种隐私期待也是社会所普通接受的,(50)即被告仅仅证明自己有隐私期待是不够的,这种隐私期待必须有一定的客观合理性。同时,在卡兹案中法院还指出,“当一个人有意将自己暴露于公共视野时,这时就不受第四修正案的保护,即使他在自己的房屋或办公室中”。(51)只有在当事人努力保护自己隐私的情形下才能获得第四修正案的保障,不可能要求警察从那些一眼就能发现的犯罪证据前离开视线。这又被称为“公共暴露风险”规则。因此当警察站在街道上,透过嫌疑人房屋的门窗,观察到了他室内种植的大麻,嫌疑人就不存在合理的隐私期待利益,警察的观察也就不构成“搜查”。同样在这种情形下,警察利用设备提高观察能力,使原本不能被清楚观察到的事情被侦查到,第四修正案也没有被触犯。这些设备如手电筒、(52)无线照相机、(53)摄像机、(54)毒品搜查犬、(55)直升飞机等。

  换句话说,合理隐私期待标准提高了公民宪法基本权利的保障力度,因此法院在创设这一标准的同时也明示了其限度,即“合理隐私期待”要受到“公共暴露风险”规则的限制。“公共暴露风险”规则可以适当地限制公民宪法基本权利,而提高警察的侦查能力。这一规则的内涵实质上是传统“住宅—庭院—开放地带”规则内涵的进一步展开。

  但随着技术侦查手段的发展,“公共暴露风险”规则以及传统的“开放地带”规则又受到了挑战。在1984年的诺茨(Knotts)案中,其辩护律师就曾提出,如果允许警察在没有搜查令的情形下就可以使用无线电追踪仪进行追踪,无异于允许警察对某人实施24小时的监控。当时最高法院认为这只是一种关于未来的假设,如果这种情形真的出现了,法院会再考虑这一行为的合宪性。“如果被告所预计的这种拉网式执法形式在将来真的出现了,我们也有足够的时间去考虑是否需要采用不同的宪法原则。”(56)而紧随其后的卡罗(Karo)案就出现了所谓的“拉网式搜查”,法院于是采取了不同的态度。也就是说,“公共暴露风险”规则本身也要受到限制,即“禁止拉网式搜查”。公民在公共领域的活动虽然不受宪法第四修正案的保障,但是警察也不可以进行24小时不间断地拉网式搜查。这也是为了维持上述所说的良好的权利平衡关系,即不能让公民权利受到过度的侵犯。

  (二)法院根据以前的权利平衡关系为新技术划定界限

  技术的发展可能会同时既方便了警察侦查案件也方便了犯罪分子作案。利用电话实施犯罪和对电话实施监控就是这样的例子。电话的发明则使团伙犯罪在一个非常隐秘、方便、快捷的情况下实施,他们可以让“手指代替走路”。(57)电话在方便了犯罪团伙联系的同时,也使警察拥有了新型的侦查手段——电话监控。警察有两种最基本的电话监控方式。第一,警察可以通过联线电话而对电话内容实施窃听;第二,警察可以到电信局,要求电信局记录受监控电话在特定的时间内与哪些电话联系。通过第一种方式,政府获得了交谈的实质内容;通过第二种方式,政府获得了受监控的电话在什么时候与哪些电话进行交谈。面对这两种监控,法院该如何适用第四修正案呢?

  判决电话号码不受第四修正案保障的史密斯(Smith)案看起来可能很怪异。如果我们认为“合理隐私期待”标准就是完全依赖社会上大多数人的一般期待,那么这一判决可能就会是错误的。因为绝大多数电话用户并不认为,他们所拨打出去的电话号码与他们所说的话之间有什么区别。然而如果从动态平衡理论来看,其结论却是合理的。动态平衡强调的是,如何保持警察权力与公民权利之间的平衡关系,而不在乎绝大多数的电话用户怎么看待电话转换盒中的信息。法院在给新技术确定权利平衡点时会依赖新技术发展之前的权利保障水平。

  例如史密斯案,从近一点的时间上来看,该案是维持了电话人工转接发展为电话自动转接之前,警察与公民之间的平衡关系。电话自动化之前,公民对电话号码不拥有隐私期待利益,电话自动化之后,也是如此。电话公司是否实现自动化与第四修正案的适用是不相关的。从更远的时间上来看,卡兹(Katz)案与史密斯案维持了电话发明以前警察与公民之间的平衡关系。前一案例确立,警察需要搜查令才可进入私人谈话所进行的场所——电话线,而这一领域类似于传统意义上秘密会见的场所,这就维持了电话发明之前私人秘密会见所受的保障。后一案例确立,警察可以监控相当于公共空间的电话网络,从而知道嫌疑人在何时何地与何人通话,而这类似于传统意义上嫌疑人在公共街道上的行走。这样使通过电话实施犯罪受到的监控与电话发明之前所受的监控程度一样。

  (三)当科技发展单方面提高了警察的侦查能力时,法院要提高公民权利保障强度

  无线电追踪仪、全球定位系统在两个方面扩张了警察权力。第一,它使警察对某一物体实施位置监控变得更容易更方便。派一个组的警察去监控嫌疑犯的位置是一项既费时又费钱的工作,无线电追踪仪和全球定位系统将彻底改变这种状态。第二,无线电追踪仪和全球定位系统通过发射或接收信号,使警察能够知道在一个隐蔽的空间内某一物品的位置,而这一隐蔽的空间通常是受第四修正案保护的。

  诺茨(Knotts)案(58)和卡罗(Karo)案(59)很好地表明了隐私权的动态平衡调整理论。这两个案例将警察拥有无线电追踪仪的执法能力调整到以往没有该设备时的水平。警察可以监控公共领域物体的位置,但他们无法监控房间内物体的位置。这样在实践中会有一条十分奇怪的界线:如果警察将无线电追踪仪安装在一件物品上,物品在行驶的汽车内,警察对该物品的追踪不构成搜查,但是如果物品进入了房间,警察就必须将无线电追踪仪关掉。如果允许无线电追踪仪监控物品在房间内的情况,就严重破坏了以前警察侦查权与公民隐私权之间的平衡。第四修正案所确立的住宅受高度保障的规则,不会因技术发展而发生改变,这又被称为“技术中立”原则。(60)也就是说无论技术如何发展,公民最基本的住宅仍然是受第四修正案高度保障的。至于家庭庭院的保障,由于科技的发展正面临着更严峻的挑战。(61)

  虽然GPS的案例还不多,但是法院已认识到,GPS与无线电追踪仪之间的差别将是革命性的,两者应适用完全不同的规则。哥伦比亚特区巡回法院道格拉斯·金斯伯格(Douglas Ginsburg)大法官认为,安装GPS对一辆汽车实施连续一个月的监控,就是诺茨案中所说的拉网式搜捕,就要适用不同的规则。第九巡回法院的院长柯辛斯基(Kozinski)也认为,“警察所采用的GPS与诺茨案中的那种原始的跟踪技术完全不同,如果认为这种技术并没有侵害任何人的隐私利益,那么就意味着政府可以对我们中的任何一个,对我们生活的每一天实施监控”。(62)

  当然在有些时候,对于警察单方面运用新技术是否会改变传统的平衡关系,法院也无法达成一致意见。如在红外线测温仪案中,多数意见和不同意见在方法论上是相同的,两者都同意当新技术的发展对隐私造成威胁时,法官应调整第四修正案的保护力度。两者的分歧仅仅在于红外线测温仪是否已威胁到了警察侦查权与公民隐私权之间已有的平衡关系。斯卡利亚大法官站在一种长远的角度来看,认为红外线测温仪最终将发展成为一种“室外透视仪”,即从房间外部能将房间内部的情况看得清清楚楚,这将极大地影响公民隐私权的保障,因此需要司法介入。(63)但在史蒂文(Steven)大法官看来,司法节制的原则要求法院的判决应集中于当前的问题上,而不是关注不可知的未来。(64)利用红外线测温技术测得房间表面温度的行为与那些在公共场所的一般性侦查行为在本质上是一样的,(65)因为它并没有让使用者在功能上类似于进入被搜查的地方,因此使用该技术并不构成搜查。

  从这些案件中我们可以发现,最高法院是非常警惕某一项新技术的使用是否影响到了目前的警察执法水平。当新技术扩张了政府权力时,法官即可能会提高隐私权的保障程度,约束政府权力使政府与公民之间的平衡关系恢复到原来的水平。反之亦然。通过动态平衡调整的方法,新技术的发展不会对警察侦查能力与公民隐私权之间的平衡关系产生重大影响。

  四、比较与启示

  美国对技术侦查措施采取的是一种司法审查监督模式,即警察要在获得一定可靠证据基础上向当地的治安法官申请司法令状后,才可实施某种形式的技术侦查。我国新《刑事诉讼法》第148条和第150条只是规定技术侦查措施应当实施严格的审批程序,但是审批机关是谁,审批的标准是什么,具体的审批程序又是什么,并没有予以明确。《公安机关办理刑事案件程序规定》第256条规定,技术侦查措施由设区的市一级以上公安机关负责人批准。可见我国采取的是一种行政审查监督模式。虽然中国和美国对技术侦查措施的审查监督模式是不相同的,但无论是哪一种审查模式,都需要事先解决一个实体性问题:哪些技术侦查措施需要审批,哪些技术侦查措施不需要审批。

  (一)任何技术侦查措施的使用都有一个临界点

  随着科技的发展,越来越多的犯罪分子利用高科技来实施犯罪,警察也需要利用科技手段提升侦破案件的能力。如果要求警察在案件的侦破中只要采用技侦手段,都要事前进行审批,这显然是不合理的,这将极大地限制警察侦破能力。科技在方便了人们的生活同时,也方便了犯罪,警察也当然可以利用科技来保护公共安全。但警察权的行使是有边界的,技术侦查措施的行使也有其边界。那么这个边界在哪儿呢?美国有关第四修正案的案例大多是在回答这一问题。警察取证行为的传统边界是很容易判断的,即住宅内与住宅外,警察要获得住宅内的信息要事先获得法院颁发的令状。但是科技的发展使这种传统的住宅内与住宅外边界变得模糊。电话线是属于住宅内还是住宅外?虚拟的互联网世界是否也有住宅内与住宅外之分?科技的发展也使得住宅内信息这一概念受到挑战。房间内的温度是否属于住宅内的信息?人体的气味是否属于受保障的信息?所以法院需要在纷繁复杂的现实中找到一个个平衡点,既要保护好公民的基本权利,也要保证警察有足够的破案能力。美国的案例法表明,每项技术侦查措施的使用都有一个临界点。

  以电话监听为例。通过前面的案例分析,我们知道了电话监听可以分为两类,其一是对某一电话所拨打和接收的电话号码进行监控,警察对某一嫌疑人实施这种监控是不需要事先审批的。但是对电话内容的监听则需要有事先批准的令状,否则获得的证据将会被法院排除。但是对于电话号码的监控也不是没有任何的限制,如果对电话号码进行24小时长期不间断地监控,就可能构成“地毯式搜查”而违宪。

  再以行踪监控为例。利用电子追踪仪对嫌疑人的汽车或某一物品实施追踪,如果汽车或物品在公共视野内,如马路、公共停车场等,警察所实施的行踪监控不需要事先审批。但是如果汽车或物品进入到私人领域,如私人车库,私人住宅内,警察就必须将电子追踪仪关掉。同样即使在公共视野内对嫌疑人行踪的追踪也不是没有任何限制,如果进行24小时长期不间断地监控构成“地毯式搜查”,将可能会触犯第四修正案,所获得的证据也可能会被法院排除。因此对于技术侦查措施行使是否合理要根据其所实施的环境来综合判断。在某一时间和空间是合理的,但是超过了其临界点就可能不合理了。

  (二)技术侦查措施的界定应当以公民隐私权为基础

  对于“技术侦查措施”的法定化历程在我国其实很早就已开始了,(66)1993年的《国家安全法》第10条,1995年颁布的《人民警察法》第16条,2012年新《刑事诉讼法》第148条,(67)对技术侦查措施的适用范围、批准程序予以了规范。(68)但仍然没有从正面来定义什么是技术侦查措施。《公安机关办理刑事案件程序规定》第255条对技术侦查措施的界定是这样的,由设区的市一级以上公安机关负责技术侦查的部门实施的记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施。当然这是一个非常简单的经验性定义,是对公安系统一直以来的做法的一个总结。这种简单的定义会引发一个严重的问题。人们会认为,警察在任何情况下所实施的行踪监控、通信监控、场所监控都需要事前审批,否则就构成了非法取证。如果这样理解,将严重束缚警察的破案能力。这并不是规范技术侦查措施的目的。《刑事诉讼法》虽然强调以人权保障为中心,但是也需要保护警察破案能力,否则公共安全无法获得保障。理解《刑事诉讼法》应当有一种衡平的理念,向任何一方倾斜都不合理。因此应当根据具体的情形来区分需要审批的技术侦查措施和不需要审批的技术侦查措施。《刑事诉讼法》以及相关的司法解释都是规范需要审批的技术侦查措施的。

  如果我们认可了技术侦查措施应当分为需要事前审批和不需要事前审批两类,那么接下来一个问题就是如何界定。《公安机关办理刑事案件程序规定》第255条根据监控对象来划分技术侦查措施。当然我们可以对技术侦查措施予以这样的分类,但是这并不能准确地定义其内涵。我国法学理论还喜欢将“技术性、秘密性”作为界定“技术侦查措施”的基本要件。(69)而这种界定在实践生活中会产生许多困惑。如有学者就认为,随着录像设备在日常生活、工作中的普及应用,密拍密录丧失了应有秘密性与专控性,而有降为一般侦查措施之嫌。因此应将“密拍密录”剔除出“技术侦查措施”的范畴。但也有学者认为,虽然这类侦查手段丧失了“专控性”和秘密性,但对公民通讯自由权、隐私权实施了长时间、持续性的干预和限制,仍应将其纳入“技术侦查措施”的范畴。

  其实“密拍密录”是否属于“需要审批的技术侦查措施”应根据其拍摄的地点、时间以及手段来具体分析其对公民隐私权的侵犯程度。如果侦查人员处于公共领域内,通过肉眼或通过相关的感知提升仪器观察到暴露于公共视野的某一犯罪证据,而将其秘密拍摄下来或秘密记录下来,完全是通常的侦查手段,不需要事先的审批程序。正如我们前面所介绍的“公共暴露风险”规则,如果公民对自己的隐私权没有进行很好的保护,而将犯罪证据暴露于众,宪法不可能要求警察闭上自己的眼睛。如果我们将所有的“密拍密录”都纳入“技术侦查措施”(70)的范畴,将极大地束缚警察的侦查能力。当然如果出现了警察通过自动拍摄仪长期对某一嫌疑人进行拍摄,构成所谓的“拉网式搜查”,那将另当别论。

  另外需要指出的是,新《刑事诉讼法》第148条将技术侦查措施区分为“用于侦查犯罪”和“用于追捕”的两种类型。前者的审批程序比后者严格。有学者认为,两种侦查手段对公民基本人权的干预程度存在着明显的差异:“用于侦查犯罪”的技侦措施,典型的如通讯监听,必定会“侵入”通讯双方的通话过程并获取通话内容,属于“侵入式”监控。而“用于追捕的”技侦措施,典型的如手机的跟踪及定位,虽然也要利用技术设备对手机讯号进行跟踪,但却无需“侵入”通话过程和内容,属于“非侵入式”监控措施。可以说我国的立法已经注意到了技侦措施在不同的情形下使用对公民隐私权造成的侵害是不相同的,因此审批标准也不尽相同。(71)我们应当对这两种分类以权利平衡理论为基础予以更精确的划分和界定。

  (三)与非法证据排除规则适用相结合

  警察通过技术侦查措施所获得的证据一般都是不可直接定罪的证据。如前面所举的案例,警察都是在利用技侦措施获得初步的证据后,再去申请搜查令,进一步证实起初的怀疑。这也是我国很长时间将技侦所获得的证据排除在正式证据之外的原因。由于通过技术侦查措施所获得的证据一般是申请搜查令的前期证据,如果我们不承认“毒树之果”这一非法证据排除规则,(72)即受污染的上游证据会影响到下游证据的有效性,上游证据是非法所得的,下游证据也属于非法证据将会被法院排除,那么技术侦查措施的有效监控将成为南柯一梦。我国虽然对技术侦查措施实施的是事前行政审批制度,但并不意味着司法机关不可以对之实施事后的司法审查。如果技术侦查措施违背了法定程序,所获得的证据一样应当被排除。

  (四)用一般性法律和专门法律相结合来规范技术侦查措施

  由于技术侦查措施在不同的情形下实施会对公民的隐私权产生完全不同的影响,因此美国法发展了大量的案例法来界定,哪种情形下警察可以直接使用某种技术侦查措施,哪种情形下警察要事先获得审批才可使用。但是随着科技发展的日新月异,通过案例法来监督技术侦查措施显得越来越力不从心。在刑事案件的侦破中,警察一般用技术侦查来获取初步的证据,但是现在政府常常利用高科技手段进行广泛搜查,最终锁定怀疑目标。广受关注的“棱镜门”事件就是这样一个案例。(73)在“棱镜门”事件中,政府在没有任何怀疑对象的前提下对数量巨大的数据信息进行监控,从中找到可疑目标。这种技术侦查摇摆于行政检查与刑事侦查之间。行政检查是没有任何嫌疑对象,而刑事侦查则是针对具体嫌疑对象的,两者适用完全不同的规则。当然现实生活中两者并不是很容易区分的。而对这种技术侦查行为,事后的司法监督显然是力不从心的。现在公民的隐私权受到前所未有的挑战,正是来自于这种行政检查。美国从20世纪60年代开始,制定了许多专门隐私权保护法来规范技术侦查措施的使用。我国《刑事诉讼法》对技术侦查措施作了一般性规定,还需要相关的专门法律予以进一步规范,真正实现既能提高侦查犯罪的效率又能有力地保障人权的双赢目标。

  注释:

  ①新《刑事诉讼法》第54条就是最受关注的“非法证据排除条款”,该条款规定,非法获得的言辞证据、物证书证将不会被法院所采用。警察如果违反技术侦查措施实施的法定程序,其所获得的物证将会被法院排除。这实际上是对抗滥用技术侦查措施的一种重要救济程序。

  ②即重罪原则、人权原则、程序法定原则以及必要性原则。李明:“进步与不足:新刑事诉讼法技术侦查措施规定之反思”,载《时代法学》2013年第1期,第59-66页。

  ③万毅:“证据‘转化’规则批判”,载《政治与法律》2011年第1期,第130-140页;王新清、姬艳涛:“技术侦查证据使用问题研究”,载《证据科学》2012年第4期,第408-413页。

  ④李慧英、徐志涛:“论我国技术侦查措施的法定化”,载《中国刑事法杂志》2012年第7期,第86-89页。

  ⑤胡铭:“技术侦查:模糊授权抑或严格规制——以《人民检察院刑事诉讼规则》第263条为中心”,载《清华法学》2013年第6期,第36-45页。

  ⑥胡铭:“英法德荷意技术侦查的程序性控制”,载《环球法律评论》2013年第4期,第6页。

  ⑦全国人大常委法制工作委员会刑法室编著:《〈关于修改刑事诉讼法的决定〉解释与适用》,人民法院出版社2012年版,第156页。

  ⑧万毅:“解读‘技术侦查’与‘乔装侦查’——以《刑事诉讼法修正案》为中心的规范分析”,载《现代法学》2012年第6期,第180-193页。

  ⑨U.S.CONST.amend.IV(The right of the people to be secure in their persons,houses,papers,and effects,against unreasonable searches and seizures,shall not be violated,and no Warrants shall issue,but upon probable cause,supported by Oath or affirmation,and particularly describing the place to be searched,and the persons or things to be seized).

  ⑩搜查令的颁发需要符合法定三要件,即(1)搜查令必须是由一个中立的、分立的地方法官发出的;(2)是申请令状,警察必须出示有着宣誓支持的可能原由;(3)是令状必须清楚地写清搜查的地点以及具体的对象,或者具体的人。Robert M.Bloom & Mark S.Brodin,Criminal Procedure:The Constitution and the Police 46(6th ed.,Wolters Kluwer Law & Business 2010).

  (11)Bloom and Brodin,supra note 10,at 34.

  (12)Wilson v.Layne,526 U.S.603,612(1999).

  (13)United States v.U.S.Dist.Court for the E.Dist.of Mich.,407 U.S.297,313(1972).

  (14)Stephanie M.Stern,The Inviolate Home:Housing Exceptionalism in the Fourth Amendment,95 Cornell L.Bey.905(2010).

  (15)Dow Chem.Co.v.United States,476 U.S.227,237 n.4(1986).

  (16)Carrie Leonetti,Open Fields in the Inner City:Application of the Curtilage Doctrine to Urban and Suburban Areas,15 Geo.Mason U.Civ.Rts.L.J.297,301(2005).

  (17)Oliver v.United States,466 U.S.170(1984).该案首次确立了开放地带原则。

  (18)Orin S.Kerr,The Case for the Third-Party Doctrine,107 Mich.L.Rev.561,574-575(2009).

  (19)Olmstead v.United States,277 U.S.438(1928).

  (20)在当时利用电话实施犯罪,警察窃听电话都是非常新鲜的事。当时仅有1/3的家庭拥有电话,而这1/3的家庭电话又绝大部分是与其他家庭共享的分机。电话还没有被广泛地用于社会交流,被认为仅仅是商业或紧急情况下才使用的交流工具。Claude S.Fischer,America Galling:A Social History of the Telephone to 1940 66-84(University of California Press 1994).

  (21)Id.at 466.

  (22)Id.at 473.

  (23)Id.at 478.

  (24)Katz v.United States,389 U.S.347(1967).

  (25)Id.at 349-350.

  (26)Id.at 352.

  (27)Id.at 361.

  (28)Id.at 353.

  (29)如缉毒犬、搜暴犬等,是搜集违禁物品的气味。

  (30)如测谎仪常常通过测试受测试者身体各种体征的变化来判断其心理。

  (31)虽然我国新《刑事诉讼法》第151条将控制下交付、乔装侦查都归在了“技术侦查措施”一节中,但其实这两种传统的侦查措施恰恰并不强调使用高科技手段,而更多地是依赖人。本文所考虑的技术侦查是属于狭义概念上的,即只考虑与使用技术相关的侦查措施,而控制下交付、乔装侦查并不在本文的讨论范围之内。不过有意思的是,美国法对于乔装侦查和控制下交付采取的是普通法标准,即这种侦查措施很早就已存在了,所获得的证据一直是被法院所采用的。当然美国法也用新的理论去解释,如第三方理论、风险估计理论等。

  (32)Smith v.Maryland,442 U.S.735.

  (33)Id.at 744-745.

  (34)California v.Ciraolo,476 U.S.207(1986).

  (35)Id.at 209.

  (36)Id.at 213-214.

  (37)Florida v.Riley,488 U.S.445(1989).Riley案的事实与Ciraolo案有着惊人的相似性。警察接到一个匿名举报,说Riley在其后花园的温室中种植大麻。由于不透明的玻璃,警察无法看清温室内的植物,于是警察开着一架直升机从Riley家的400英尺的高空飞过。在高空警察通过温室屋顶的透明玻璃观察到了温室内种植着大麻。佛罗里达州最高法院利用传统的庭院原则,认为对庭院实施无证搜查侵犯了Riley第四修正案的权利。最高法院推翻了这一判决。法院认为,警察在法律允许的公共领域内进行观察不构成违宪。

  (38)United States v.Knotts,460 U.S.276(1984).

  (39)英文名Chloroform,一种可以提取毒品的化学物质。

  (40)United States v.Karo,460 U.S.705(1984).

  (41)英文名Ether,一种可以提取毒品的化学物质。

  (42)Karo,460 U.S.705,715(1984).

  (43)最高法院认为,虽然利用无线电发生装置对卡罗(Karo)的监控违反了第四修正案,但警察申请搜查令的宣誓书包涵了很多并不是通过无线电发生装置而获得的信息(如从储存仓库中所散发的气味,肉眼观察到了汽车内的以太),因此搜查令的颁发是合法的,法院对卡罗的定罪成立。

  (44)United States v.Pineda-Moreno,591 F.3d 1212,1213(9th Cir.2010).

  (45)United States v.Jones,565 U.S.(2012).

  (46)Kyllo v.United States,533 U.S.27(2001).

  (47)Id.at 34.

  (48)Id.at 36-40.

  (49)Id.at 34-35.

  (50)(1)The citizen has manifested a subjective expectation of privacy; (2)That expectation is one that society accepts as objectively reasonable.California v.Greenwood,486 U.S.35,39(1988).

  (51)Katz,389 U.S.347 at 351.

  (52)Texas v.Brown,460 U.S.730(1983).

  (53)Dow Chemical Co.v.United States,476 U.S.207(1986).

  (54)United States v.Mclver,186 F.3d 1119(9th Cir.1999).

  (55)United States v.Place,462 U.S.696(1983).

  (56)Knotts,460 U.S.276 at 284.

  (57)BellSouth Corp.v.Internet Classifieds of Ohio,No.1:96-CV-0769-CC,1997 WL 33107251,at 3(N.D.Ga.Nov.12,1997).

  (58)Knotts,460 U.S.276.

  (59)Karo,460 U.S.705.

  (60)有关技术中立原则的论述可以参见Orin S.Kerr,Applying the Fourth Amendment to the Internet:A Genral Approach,62 Stan.L.Rev.1005(2010).

  (61)Amelia L.Diedrich,Secure in Their Yards? Curtilage,Technology,and the Aggravation of the Poverty Exception to the Fourth Amendment,39 Hastings Const.L.Q.297(Fall 2011).该文论证,技术的发展严重影响了传统法律对家庭庭院的保障,使第四修正案有歧视穷人的嫌疑。

  (62)United States v.Pineda-Moreno,617 F.3d 1120,1124-1126(9th Cir.2010).

  (63)Kyllo,533 U.S.27 at 40.

  (64)Id.at 51.

  (65)Id.at 47-48.

  (66)在我国首次提到技术侦查措施概念的是1989年最高人民检察院、公安部《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技术侦查手段有关问题的答复》,该答复规定,对于经济案件,一般不要使用技术侦查手段。对于极少数重大经济犯罪案件主要是贪污贿赂案件和重大的经济犯罪嫌疑分子必须使用技术侦查手段的,要十分慎重地经过严格审批手续后,由公安机关协助使用。

  (67)《国家安全法》第10条规定:“国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要,根据国家有关规定,经过严格的批准手续,可以采取技术侦察措施。”《人民警察法》第16条规定:“公安机关因侦查犯罪的需要,根据国家有关规定,经过严格的批准手续,可以采取技术侦察措施。”《刑事诉讼法》第148条规定:“公安机关在立案后,对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施。”

  (68)虽然前两部法律在立法用语上采用的是“技术侦察措施”,但无论是理论研究还是实务操作中,均认为这一用语与《刑事诉讼法》中“技术侦查措施”没有实质上的区别。

  (69)高峰:“论技术侦查与司法令状原则的冲突”,载《江西社会科学》2006年第1期,第201-204页。李建国、张建兵:“新刑诉法背景下职务犯罪技术侦查措施的运用和思考”,载《河北法学》2012年第12期,第195-197页。

  (70)其实根据前面的分析,我国新《刑事诉讼法》中所规定的技术侦查措施都应当属于需要审批的类型。

  (71)《刑事诉讼法》第148条对“用于侦查犯罪”的技侦,规定“经过严格的批准手续”;而对于“追捕犯罪”的技侦,只需要“经过批准”。

  (72)这一规则创设于Wong Sun v.United States,371 U.S.471(1963)案。James Toy因被怀疑进行毒品非法交易而被逮捕,James Toy向警察举报了另一嫌疑人Johnny Yee。警察于是逮捕并搜查了Johnny Yee的卧室并发现了毒品,Johnny Yee又向警察举报了Wong Sun,于是Wong Sun又被逮捕,但被保释,几天后他承认参与了毒品交易。Toy的逮捕后被证实缺乏可能原由属于非法,因此从Toy处所获得的证据必须排除。Yee的口供以及从Yee卧室所搜到的毒品也是要被排除的,调查人员直接根据Toy的口供而获得了上述证据。但从Wong Sun外所获得的口供是可以被采信的。因为这一证言与最初违法行为的关系已非常薄弱了。

  (73)棱镜计划(PRISM)是一项由美国国家安全局(NSA)自2007年起开始实施的绝密电子监听计划。美国国家安全局和联邦调查局(FBI)通过梭镜计划搜集一些大规模互联网公司所有用户的数据,利用所获得的音频、视频、照片、电邮、文伯以及日志等资料,建立起一个数据库,情报根据相关数据分析,可以锁定相关嫌疑人。Cantor on NSA Tracking:PRISM Had "Extraordinary" Reach,Washington Post,June 10,2013.

   

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