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刑事侦查中线人使用的二元法律规制 ——我国刑侦体制改革的逻辑错位
2013年10月29日 10:15 来源:《北方法学》(哈尔滨)2013年2期第89~102页 作者:蒋鹏飞 字号

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  作者简介:蒋鹏飞,南京师范大学法学院2010级博士生,安徽财经大学副教授。

  内容提要:侦查机关可以利用线人收集证据与信息,但是线人使用也可能带来伪造证据、诱惑犯罪等弊端,由违法犯罪人员充任的线人更是如此。可以利用侦查契约理论与正当程序理论、人权保障理论等对线人使用进行分析,为相关的法律规制奠定基础。线人使用的二元法律规制分别是以侦查契约理论为基础的“契约内”规制,与以正当程序理论、人权保障理论等为基础的“契约外”规制。

  关键词:线人 线人使用 侦查契约 正当程序

  线人是刑事诉讼中的特殊人员,侦查机关可以利用其作为收集犯罪情报与证据材料的“特情耳目”,从而有效地提高侦查效率。不管在我国还是在美国等西方国家,侦查机关使用线人都是一种惯常现象,但是法律对此缺乏必要的规制,因此可能会产生许多弊端。比如,线人很多时候本身就是违法犯罪人员,其在给侦查机关提供巨大帮助的同时,也可能利用线人的身份继续实施不法行为;线人对尚无犯罪嫌疑的公民进行引诱性试探,可能设置圈套诱其犯罪;侦查机关也可能将招募线人、对线人提供的利益承诺以及线人的线报等对被追诉人予以隐瞒,使其没有可能对线人之可靠性提出质疑;线人可能基于自我利害因素的考虑,为了获得侦查机关提供的从轻处罚的利益而说谎,甚至是陷害他人。2004年,美国西北大学法学院的“错误定罪研究中心”得出一个严峻的结论,即45.9%的错误死刑判决与说谎的线人有关,它是美国死刑案件错误判决的主要原因。①在我国,线人与错案之间是否存在着因果关系,并没有确实的实证资料加以证明,但是美国的经验对我国依然具有警示的效力,能够告诫我们对线人之使用进行法律规制有着必要性与重要性。

  为了更好地规制线人之使用,就必须对线人使用的基础理论进行研究。比如,线人与乔装警察都有着隐瞒身份的特点,但是线人却没有配合侦查机关实施侦查行为的义务,那么侦查机关使用线人的理论依据何在?对这个问题的不同回答,会直接影响到对侦查机关在使用线人中应负义务的确定,也相应地会影响到构建规制线人使用的法律规范。在本文中笔者提出侦查契约的理论,指出侦查机关通过与线人缔订侦查契约的方式招募与使用线人,并且根据侦查契约的固有特征厘清侦查机关与线人之间互负的权利与义务。自然,对线人使用中出现的问题,不能用侦查契约理论全部加以解决,正当程序理论、人权保障理论与法治理论等传统理论也有着重要的作用。这两种理论有着重大的不同,以其为基础对侦查机关使用线人进行法律规制的侧重点与表现形式也有不同。笔者将这两种理论相结合,提出法律规制的二元论,也就是指利用侦查契约理论对线人使用进行“契约内”法律规制,以及利用侦查权规制的传统理论对线人使用进行“契约外”法律规制。通过二元法律规制,可以有效地平衡侦查机关在使用线人时犯罪追诉与人权保障之间的关系。

  一、刑事侦查中的线人使用:概念界定、典型形式与法律依据

  (一)线人使用的概念界定

  1.线人

  我国对“线人”这一术语的使用比较混乱。虽然它散见于一些规范性文件中,但是我国的刑事诉讼法等刑事法律却没有使用这一术语,也没有对其内涵进行界定。在我国,线人常被称为特情或者耳目。有学者将特情与线人区别开来:特情需要隐匿其身份,受侦查机关的专门委派,并受其领导、指挥和监督,其行为是侦查权的行使,但是线人“一般是普通的公民,仅就日常生活感受到的个别案件向警方举报”,不需要隐匿身份,只是仅就个别犯罪案件自愿提供线索,其行为不是侦查行为。②这种对线人的理解,强调提供线报的自发性、自主性与身份的真实性,与我国将特情耳目与线人基本等同的传统理解不符。③笔者不赞成将特情与线人相区分的观点。还有人认为,对向侦查人员提供信息的人员,“按其向侦查人员提供的合作的性质和程度进行分类”,可分为线人、密探与合作证人。线人与密探有所不同,“线人凭借其合法工作获得信息后提供给侦查机构”,而“密探可能自身从事犯罪活动或与从事犯罪活动者有联系”,“他们的身份以及他们提供的信息绝对保密,因而不像合作证人那样被期望出庭作证或公开参与指控”。④笔者认为,这种对线人内涵的理解过于狭隘。对本无义务配合侦查的人员来说,是否凭借合法工作配合侦查,在法律上没有太大意义,把线人与密探区别开来在理论上也没有太大价值。

  笔者拟较为广义地界定线人的内涵,同时把线人经由侦查契约而配合侦查活动的特性予以特别强调。所谓线人,即是与侦查机关签订线人使用契约,领受侦查机关的任务,受其安排与指令,通过个人感知或调查而向侦查机关报告他人的犯罪信息与收集相关犯罪证据,但是又并非有义务从事或者配合侦查的人员。这个定义可以从如下几点进行进一步理解:第一,线人不具有侦查人员的身份。而乔装侦查是指侦查人员隐匿自己的真实身份或伪造虚假身份实施的具有一定欺诈性的侦查活动,卧底侦查是由侦查人员隐匿或伪造身份潜入犯罪组织以进行事实调查与证据收集的侦查活动。所以线人之活动不是侦查,而是配合侦查,从而可以与乔装侦查、卧底侦查有效地区别开来。第二,线人原本没有主动配合侦查机关进行侦查的法定义务。即使线人是犯罪人,但是对并非涉及自己所实施或者参与的犯罪,线人并没有主动配合侦查机关进行侦查的义务,也没有将相关信息主动告知侦查机关的义务。犯罪人对自己实施或者参与的犯罪,虽然面对侦查人员的讯问有义务如实供述,但没有义务作为“线人”潜伏于犯罪组织内部收集证明自己与他人有罪的证据。侦查机关只能通过平等协商的方式招募公民成为线人,通过利益提供而使线人承担提供线报的约定义务。第三,线人受侦查机关的指令与安排,不管是多次性、长期性的还是一次性、临时性的,其活动始终受到侦查机关的控制,线人之犯罪信息报告是对侦查机关安排之回应。线人之招募与使用,是在侦查机关的控制之下进行的。主动地向侦查机关提供犯罪线索或者案件情报的人员,如果是自发地进行,不能称为线人。“这些普通公民知悉犯罪信息具有偶然性,并非在警方的指挥、部署下,有目的地收集相应的犯罪情报”,⑤与线人的本质不符。这样可以把线人与提供信息的一般公民区别开来。

  2.线人使用

  在刑事诉讼中,线人使用是指侦查机关征募线人与利用线人而进行的侦查活动。虽然检察机关在进行公诉的时候,可能会使用线人作为证人出庭作证,但线人作为证人作证是其法定义务,检察机关无需通过契约的方式进行约定。基于概念界定的一致性,本文不将检察机关在审查起诉阶段使用线人作证当做“线人使用”,线人使用只是存在于侦查阶段。侦查机关使用线人进行侦查有如下特点:

  首先,线人的行为是履行契约的私人行为,不是受委托行使侦查权的行为。在我国,法律没有给侦查机关授权,使其可以向其他机关与人员转移自己的侦查权。其实,我国2012年《刑事诉讼法》第3条还规定,除法律特别规定的以外,其他任何机关、团体和个人都无权行使侦查机关的侦查权力。所以,侦查机关只能通过契约约定的方式以提供某种利益为手段,获得线人同意对侦查活动进行配合。线人虽然可能起到侦查人员本身无法发挥的作用,在客观上作为侦查机关的工具而影响到犯罪嫌疑人、被告人,乃至一般的公民,但并不是侦查机关的雇员或者代理人,也不行使或者受委托行使侦查权力。

  其次,虽然线人的行为不是侦查行为,但侦查机关使用线人却是一种侦查活动。线人之介入侦查活动并非其义务,而是受到侦查机关的主动招募或者至少予以事后认可,线人对他人犯罪信息的收集与报告的本质,在于贯彻侦查机关的意志,实现侦查机关的目的。同时,作为侦查机关整体侦查活动中的一个棋子,线人之行为受到侦查机关的控制,其行为后果也需由侦查机关概括承担。侦查机关使用线人,包括指令线人对某特定对象进行监视、收集特定的犯罪情报与证据、要求线人采用特定的行为方式等,都体现出对线人的指挥与控制,具有国家公权力的色彩。

  (二)线人使用的典型形式

  1.监所线人

  在我国,存在着利用监所线人的情况。侦查机关可以根据侦查的需要,安排已决罪犯或未决犯罪嫌疑人以线人的身份在看守所对某犯罪嫌疑人进行监视与控制。如果线人借此获知他们准备实施犯罪的信息或者已经实施犯罪的证据,向侦查机关提交,那么就能构成“阻止他人犯罪活动”或者“检举监狱内外犯罪活动”,从而获得减刑的回报。⑥这种在看守所通过监视他人而提供线报的罪犯或犯罪嫌疑人,即是所谓的监所线人。在实践中进行的狱侦狱控,即是利用监所线人进行的侦查。有实务人员指出:“所谓狱侦狱控,是指侦查机关在公安、看守所、监狱及驻监检察等部门的配合下,通过秘密方式物色狱内服刑人员,用以对被羁押的侦查对象贴身查探,从而有目的地了解、掌握侦查对象的犯罪事实、犯罪心理等情况,并获取相关证据的侦查活动。”⑦在狱侦狱控中,作为线人的不限于罪犯,“除在押的罪犯和劳教人员外,其他尚处在侦查、批捕、起诉环节上的在押犯罪嫌疑人只要条件符合,本人自愿的话,也可以作为个案的狱侦特情耳目使用”。⑧

  2.卧底线人

  卧底线人与进行卧底侦查的警察相类似,也是隐藏于犯罪组织或者犯罪团伙的内部,较为长期地贴近观察犯罪事实,收集相应的犯罪证据向侦查机关报告。卧底线人可能是与犯罪原本无涉的公民,领受侦查机关的命令潜入犯罪组织,也可能是该犯罪组织或者犯罪团伙的组成人员或者关系亲密的人员,只是被侦查机关抓住把柄而被迫成为耳目,或者意图通过向侦查机关主动提供线报而获得犯罪追诉的豁免或者从轻处罚。在实践中,侦查机关可以通过“拉出打入”的方式布置卧底线人,它是“公安机关在侦查犯罪集团案件时,根据需要,密捕犯罪集团的某个成员,将其建为专案耳目,获取情报信息。虽然这种方法是针对正在侦查的某一犯罪集团案件,但往往是在开始或侦查过程中使用,其目的是通过拟建立的这一专案耳目,了解犯罪集团内幕,获取证据,为尽快破案创造条件”。⑨此时,卧底线人具有两种身份:既是犯罪行为人,同时也是侦查机关的工具。

  3.情报线人

  情报线人是指单纯地向侦查机关提供犯罪信息与犯罪情报的线人。与监所线人不同,情报线人主要被侦查机关用于阵地控制与社会监控,而不是在监所中发挥作用。与卧底线人不同,情报线人不是隐藏于犯罪组织之内,而是分布于社会的各个行业与领域,可以被侦查机关用来收集犯罪线索与提供犯罪情报。情报线人并不一定领受命令对某特定的人员进行监视,可能只是概括地注意犯罪的发生情况,起到发现、汇报犯罪迹象与犯罪线索的“耳目”作用。情报线人必须与侦查机关就情报之提供和利益回报,经过要约与承诺的环节达成合意。不管要约是由侦查机关发出,还是由线人发出,只要有合意的形成,都不会影响线人身份的认定。比如,侦查机关可以通过广告悬赏的方式发出要约,公民可以直接通过提供情报的行为进行承诺,从而使线人使用的合同成立;公民也可以通过持续性地提供情报的行为发出要约,经侦查机关认可与给予报酬作为承诺,从而使线人使用的合同成立。如果某公民不经过这一程序而单方面主动地、一次性地向侦查机关提供犯罪信息与情报,侦查机关不认可其线人身份,就不是本文所指的情报线人。

  (三)线人使用的法律依据

  1984年,公安部颁布实施了《刑事特情工作细则》,对线人的使用进行规范,但是在我国刑事诉讼法中没有明确使用“线人”或与之相类似的术语。法律依据的欠缺,必然不利于对线人利益的保障以及对侵犯第三人权益所提供的救济。2012年《刑事诉讼法》部分地解决了这个问题。如其第151条规定:“为了查明案情,在必要的时候,经公安机关负责人决定,可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是,不得诱使他人犯罪,不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。”如果仅从法条的字面意思来看,“由有关人员隐匿其身份实施侦查”,即可以“实施”侦查的只能是侦查人员,那么这种侦查只能是乔装侦查。不过,笔者认为,这一法条之中省略了公安机关,其完整表述应当是:“为了查明案情,在必要的时候,经公安机关负责人决定,(公安机关)可以由有关人员隐匿其身份实施侦查”。“实施侦查”的主体不是“有关人员”,而应当是公安机关。“有关人员”不仅仅限于侦查人员,也可能是线人。通过这种解释,将“可以由有关人员隐匿其身份实施侦查”解释成公安机关通过隐藏有关人员身份的方法实施侦查,既包括由侦查人员进行的乔装侦查,也包括使用线人进行的侦查。我们由此可以把《刑事诉讼法》第151条视为侦查机关使用线人进行侦查的法律依据。另外,其第50条规定:“必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民,有客观地充分地提供证据的条件,除特殊情况外,可以吸收他们协助调查。”侦查机关如果在犯罪集团或者犯罪组织内部设立线人,线人很明显就是“与案件有关或者了解案情的公民”,侦查机关招募与使用线人即是使其可以协助调查并且提供证据的具体侦查行为。这一法律规范也是侦查机关使用线人的法律依据。

  二、侦查机关使用线人的不当情形

  (一)侦查机关强制或欺骗公民充任线人

  在刑事诉讼中,由于很多线人是由罪犯或正处于被追诉状态的犯罪嫌疑人充任,这些人员受到侦查机关的控制,处于所谓的灰色地带,有时侦查机关使用线人可能出现威逼的情形,比如在实践中,存在着一种抓把柄而使犯罪嫌疑人成为线人的做法。“‘抓把柄建立耳目控制使用’是指在侦查破案或日常业务中,发现其具备较好的耳目条件或因侦查工作的需要,抓住拟建为耳目的犯罪嫌疑人现行的或历史上的犯罪事实为‘把柄’,迫使其为我工作或为我服务,提供有关的犯罪情报信息”。“在我公安机关所建立的耳目(特别是缉毒耳目)中,采取抓把柄建立控制使用的耳目最多见,而且也是最有效的使用耳目方法之一”。⑩有的侦查人员对这种情况视为理所当然,没有反思自己是否有权力强制公民成为线人。哪怕该公民是犯罪嫌疑人或罪犯,对其未参与的犯罪行为,没有义务帮助侦查机关收集犯罪证据与信息;即使对其实施的或参与的犯罪行为,侦查机关也不得强迫其以作为线人的方式自证其罪。有学者指出,“抓把柄建立耳目控制使用往往是针对尚未被处理的犯罪嫌疑人或已被关押的犯罪嫌疑人,为侦查某个刑事犯罪案件的需要,办案机关办理相应法律手续,将其有条件地提前释放,令其戴罪立功”。(11)在线人没有配合侦查的法律义务的前提下,如果线人自愿配合侦查来“戴罪立功”固无不可,但是如果侦查机关以追究其违法犯罪的法律责任作为威胁手段,迫使对方“戴罪立功”的交易条件,就会影响到其作出选择的意愿的自由性与真实性,强迫其承担法律并未给其施加的责任与风险。

  以不当的方法招募线人,除了强制,还有欺骗。公民被欺骗而充任线人的情况,是指侦查机关就线人的本质、利益与弊害等因素,对公民“隐真示假”地作出不实陈述与虚假允诺,使其不是出于本愿地选择成为线人。但该公民对自己的线人身份还是明知的,只是受到欺诈从而无法真正自由、自愿地进行判断与选择罢了。最为严重的欺诈,是侦查机关使公民对自己的线人身份产生错误的认识。在美国存在着一种所谓的“不知情线人”,它是“指本身根本不知道自己已经作为警方的线人,成为执法机关调查行动中的一部分”。“不知情线人在被欺骗的情况下为警方提供犯罪信息与线索,同时由于案件的特殊原因或者线人与调查对象的特殊关系,警方不能告知其已经作为线人的事实,也就不能对线人的行为进行各种指导、命令与管理”。(12)在这种情况下,线人因为侦查机关的欺诈完全不知道自己的线人身份,其决定是否配合侦查的独立人格被漠视,在向侦查机关提供线报的同时也无法通过协商获得利益回报,线人此时成为侦查机关完全意义上的“棋子”,而不是与侦查机关可以相互平等协商的公民。

  (二)侦查机关违法进行利益的承诺与不兑现承诺

  公民成为线人,一般来说有着获得特定利益的心理预期,不过侦查机关可能违法进行承诺或者不兑现承诺,从而侵害到线人合理的期望利益。违法进行利益的承诺有两种情况:第一,侦查机关内部对如何向线人进行利益的承诺有审批程序,必须得到相应的官员的批准,才可以提出使线人配合侦查的条件,但是侦查人员没有经过适当的审批程序即对线人进行承诺,以致最后不能兑现。第二,侦查人员违反法律的规定,超出了自己的裁量权对线人进行承诺。比如,应允某犯罪嫌疑人不对其进行刑事追诉,但是该侦查机关又没有这种案件处理的权力。不兑现承诺,包括不兑现违法的承诺与合法的承诺。对于后者来说,侦查机关不诚信,不与案件后续的处理机关进行协调,没有充分、及时地提供线人立功的信息,致使人民法院不能考虑到线人立功的情形,使线人对侦查机关允诺的预期落空。对此,有实务人员指出,特情使用的审批“只在公安机关内部掌握并不给法院、检察院事先通报,而且用这个手段收集来的证据也不直接归入到诉讼卷里,一般都是写一份情况说明材料随案卷移送检察院,所以检察官、法官基本上看不到利用‘特情’的具体材料”,加上在庭审中“特情”又不能出庭作证,法院也很难认定。(13)侦查机关不能兑现承诺,还有一种可能,那就是检察机关与人民法院认为侦查机关的承诺对其无约束力,这样侦查机关的承诺只是其自身的承诺,而不是刑事司法机关的整体承诺,那么侦查机关之承诺可否兑现就没有一个牢固与稳定的基础,线人之期望就没有任何保障。

  (三)侦查机关隐瞒线人的存在与利益交换的详情

  线人使用属于秘密侦查措施。早在1979年,公安部在《关于刑事侦察部门管辖案件的范围、立案标准和管理制度的规定》中就要求“秘密侦察材料不能直接作为公开证据使用。耳目不得公开出庭作证。必须严格按照《刑事诉讼法》的规定,将秘密侦察得来的材料,通过合法的形式,转换为公开的证据,才能在诉讼活动中使用”。(14)经由线人使用而得的材料,公安机关并不装入诉讼卷中移送检察机关。在法庭审判中,“刑事特情一般是不出庭作证的,对于其在案件侦破中所起的作用,一般由公安机关向检察机关提供的书面‘情况说明’来解决”。(15)这表明,侦查机关对线人之使用处于较高程度的垄断与封闭状态,有些线人之存在、身份与利益承诺等信息并不能充分地向检察机关、人民法院披露,更别说为对辩护人进行证据开示创造条件了。

  侦查机关隐瞒线人的存在,不将与线人使用相关的全部证据附卷向检察机关移送,会严重损害刑事诉讼运作的正当性。虽然在侦查阶段,侦查机关对线人的存在予以保密,是利用线人进行侦查的必要前提,但是在审查起诉阶段与审判阶段,案件的侦查已经完成,证据已经固定,辩护人已经开始享有阅卷权,如果此时再隐匿线人提供线报的事实,就会使辩护人无法得知是否有不当的利益交换左右着某公民提供信息与证据的动机,无法对该公民是否说谎、是否受到不法利益承诺的过分诱导以及配合侦查机关侦查的具体情形进行具体审查,那么对该线人及相关证据就不可能提出有根据的质疑,辩护功能就难以落在实处。如果侦查机关完全隐瞒线人的身份与利益交换的事实,不将相应的信息与材料充分地入卷并移送检察机关,会由此侵害犯罪嫌疑人、被告人获得有效辩护的权利。此外,线人在审查起诉与审判阶段固然有继续保持自己存在的隐秘性以维护人身安全的利益,但是相对于被告人得到正当审判的权利来说,这种利益不是绝对的,刑事司法机关应当对此尽力进行利益的平衡,比如依新《刑事诉讼法》第62条在庭审时不公开线人的真实姓名、住址与工作单位等。要进行这种利益平衡有一个前提,就是侦查机关在向检察机关移送案件时,必须把与线人使用相关的全部证据附卷予以移送。如果侦查机关选择性移送,或者完全不移送,那么检察机关与法院就无从在保护线人利益与保护被追诉人接受正当审判的利益之间进行恰当的利益平衡并做出适当的处理。

  (四)侦查机关不能遏制线人提供虚假信息与滋扰、陷害普通公民

  线人故意提供虚假线报是一种常见现象。第一,线人曾经是或者是正在实施违法犯罪行为的人员,更易于提供虚假线报。许多线人,比如“几乎所有毒品案件的线人都承认自己有过吸食毒品的经历”,“有的还称,在举报前几天还注射过毒品海洛因”,“不少线人为了举报利益而向警方提供贩毒线索,但他们自身又抵挡不了来自毒品的诱惑,只要毒贩稍微施以诱饵,他们就可能迷失原本正确的方向”。(16)“不少线人不惜铤而走险贩卖毒品,其原因仅仅是能够吸到毒贩提供的一点免费毒品”。(17)甚至于线人可能利用与侦查机关的密切联系,通过提供虚假线报的方式打击自己的竞争对手。在这种情况下,基于线人本身的素质,线报之真实性难以得到保障。第二,利益回报诱发线人提供虚假信息。最易引发信息伪造之忧的线人是监所线人。监所线人通常是等待审判与量刑的被羁押人员,他们举报自己听到的其他被羁押人员对其案件作出的有罪陈述。线人之所以这样做,是因为希望通过其证言换取司法机关对自己更有利的处理,比如得到减刑。很明显,线人提供虚假线报的动机是十分强大的,但是侦查机关对此却难以制约。

  有时,侦查机关不仅不能遏制线人的非法行为,反而可能滥用线人并由此严重侵犯普通公民的正当利益。有些公安机关特别重视情报线人的建设,提出“全员建情、全方位用情”的理念,“充分发挥秘密侦察力量攻坚克难破大案的特殊作用”。(18)如果这种理念走向极端,公安机关不受制约地、过分在社会中布置特情耳目,会形成用秘密力量对社会进行全面监控之势,这必然带来线人对尚无犯罪嫌疑的普通公民进行不合理的监视、信息收集而有损害其隐私权之虞。在极端情况下,线人甚至可能与侦查人员相配合,故意对普通公民进行犯罪引诱,进而制造假案。比如曾经震惊全国、严重损害公安机关声誉的“荆爱国运输毒品案”,(19)就是一起线人陷害普通公民的恶性案件。

  三、侦查契约理论的内容及价值:以线人使用为例

  对前述侦查机关使用线人时出现的不当情形,可以利用侦查契约理论与正当程序理论、人权保障理论、法治理论等进行解释与处理。学术界对正当程序理论等传统理论的研究颇多,因此本文对其予以从略,只是对侦查契约理论进行论述。

  (一)侦查契约的定义

  在传统的侦查理论中,由侦查机关单独主宰侦查活动,是侦查行为职权性的体现,也是刑事诉讼法公法性质的体现,没有私法意义上的契约介入的空间。但是,随着时代的进步,公法领域也开始出现体现出私法色彩的片片绿洲,侦查契约就是其中一例。所谓侦查契约,是指侦查机关为了实现特定的侦查目的,以平等的主体地位与包括当事人在内的公民对某事项进行协商,就相互之间的权利义务与对价给付所达成的合意。侦查契约以侦查机关与相对人达成合意为成立的条件,如果该契约之达成属于侦查机关行使其法定权力可以自由裁量的范围,同时不违反法律的禁止性规定,即于成立之时宣告生效,对侦查机关与相对人都具有约束力。侦查契约虽然只存在于侦查阶段,但其效力之发挥则可能延伸至审查起诉与审判阶段。侦查契约属于公法契约,更为具体地说,是刑事司法契约的一种表现形式。常见的刑事司法契约有辩诉交易契约、作证悬赏契约、通缉悬赏契约与委托鉴定契约等。在我国,典型的侦查契约是线人使用契约。值得指出的是,我国法律中的刑事和解只是犯罪嫌疑人、被告人与被害人之间的契约,侦查机关与检察机关并非参与缔约的一方。因此,刑事和解契约不是刑事司法契约,即使发生于侦查阶段也不是侦查契约的表现形式。

  (二)侦查契约理论的内容

  1.侦查契约相对人没有配合侦查机关从事某一侦查行为的义务

  侦查契约相对人包括两类人员:被追诉人与尚无犯罪嫌疑的普通公民。对普通公民来说,即便作为证人应当对自己所了解的案件事实作证,但是没有积极配合侦查机关实施侦查行为的义务。侦查机关只能通过签订侦查契约的方式使其成为线人。对犯罪嫌疑人来说,其对自己实施的犯罪与参与实施的共同犯罪,面对侦查人员有如实供述的义务,侦查机关即无须与之缔结契约以使其供述。侦查机关要求某犯罪嫌疑人交待其所知的同案犯的姓名、住址等信息,是依据职权可以单方面提出来的要求,不存在与对方平等协商的问题,犯罪嫌疑人也不会因为供述而被认定为立功。但是,除供述义务外,犯罪嫌疑人没有义务作为线人为侦查机关潜伏于犯罪组织内部收集犯罪信息与犯罪证据,侦查机关没有法律上的依据依职权强制性要求其实施这种行为,更何况2012年《刑事诉讼法》还明确要求侦查机关“不得强迫任何人证实自己有罪”。犯罪嫌疑人对他人实施的犯罪行为,更没有以线人的身份配合侦查的义务。综上所述,侦查机关若要使公民成为线人,不管该公民是否为犯罪嫌疑人,只能通过协商的方式订立侦查契约。

  2.具有适当的缔约能力的缔约双方自由、自愿地进行协商与缔结契约

  对侦查机关来说,提出缔约请求与进行利益承诺的侦查人员,必须事先获得相应层级的官员的授权与批准,拥有缔约资格与缔约能力。相应地,对相对人而言,也应具有适当的缔约能力。影响相对人缔约能力的因素主要是年龄因素,未成年人就没有独立的与侦查机关缔约的能力。侦查机关必须事先将这一事项及其对未成年人的利弊告知未成年人的监护人,由其在获得充分信息的基础上自由地进行判断。对线人使用来说,这一点是至关重要的,因为未成年人线人一方面有可能基于其年龄无法认识到提供线报对自己的危害,同时未经监护人同意即招募未成年人作为线人也严重地侵犯了监护人对自己子女的监护权益。

  一般不存在强制侦查机关缔订契约的情形发生,违反自愿原则而强制性缔约基本上都是针对相对人的。依据契约之精神,相对人是否缔约与如何缔约的利益必须得到侦查机关的认可与尊重,否则即会影响到该侦查契约的效力。有学者指出,侦查机关选用线人,“任何一种方法的使用都以发展对象是否同意或愿意为侦查机关工作为前提条件。被选任者基于自身的同意,无论是完全自愿的同意,还是被迫的同意,与侦查机关合作,才可能成为侦查机关的情报资料来源。合意就成为侦查机关与线人合作的前提,也是认定线人工作性质的关键”。(20)笔者认为,这里“被迫的同意”乃是受到强制后的虚假的意思表示,此时侦查机关与线人在本质上并没有达成真正的合意。线人拥有自愿进行选择的利益,法律必须创造条件来保障相对人的这种利益,比如侦查机关应当事先向相对人详细、真实地提供其作出选择应当依据的信息。

  作为公法契约的侦查契约与私法契约有很大不同。虽然侦查契约之协商,应当全面地贯彻自由、平等的原则,但是侦查契约之履行,会使自由、平等原则大为受限。在线人使用的时候,侦查机关必须要能指挥、领导与控制线人,否则就无法实现使用线人以配合侦查的目的。公安部《刑事特情工作细则》所规定的特情人员应当具备的条件中,就包括“特情应当愿意为侦查机关工作,或具有为侦查机关控制使’用的条件”。(21)有实务人员也指出,“狱控首先是侦查人员对特情耳目的控制,其次才是耳目对犯罪嫌疑人的掌控,如果耳目不受控制和指挥,也就丧失了使用的价值”。(22)

  3.侦查契约应当以对价给付作为基础

  侦查契约之所以能够得以订立与履行,原因在于对价之给付。线人之所以愿意与侦查机关配合,提供犯罪情报与信息,或者协助侦查机关实施抓捕等,根本原因在于线人本人的利害权衡:付出与所期望的回报间存在既定的因果关系。而这种回报,可能是控诉机关对线人的犯罪行为不追诉或撤销追诉,也可能是线人获得法院从轻、减轻或免除处罚,这对线人而言即是重大的激励因素。比如,《美国联邦量刑指南》规定,如果被告人在侦查与起诉另外一起案件时提供了重大的帮助,在政府提出请求时,法官可以对特定的犯罪在法定最低刑罚之下进行量刑,而原来的最低量刑可能是比较严苛的。美国《联邦刑事诉讼规则》规则35有类似的规定。(23)这些规则可以有效激励监所中的线人被定罪后提供线报。

  在我国,相对人之所以同意缔结侦查契约,同样也是因为侦查机关可以给其提供一定的利益作为对价。侦查机关与线人订立侦查契约时,可能提供的利益有:不追究刑事责任;从轻、减轻或者免除处罚;不采取羁押性强制措施或者不采取强制措施;经济奖励等。比如,线人如果构成立功,根据最高人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》的规定,其获得从宽处罚的幅度为:“一般立功的,可以减少基准刑的20%以下”;“重大立功的,可以减少基准刑的20%—50%;犯罪较轻的,可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚”。宽严相济的刑事政策,为线人获得预期的利益奠定了更为牢固的基础。可以将线人配合侦查解释为“检举揭发他人犯罪”,从而适用最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的规定。依据该意见,如果作为线人的被告人检举揭发他人犯罪构成立功,“一般均应当依法从宽处罚。对于犯罪情节不是十分恶劣,犯罪后果不是十分严重的被告人立功的,从宽处罚的幅度应当更大”。

  4.侦查机关与相对人应当就侦查契约达成合意并诚信履行

  侦查机关与相对人虽然不一定会签订正式的书面合同,但是必须以一定的方式就相互之间的权利与义务达成合意,该合意的核心内容就是侦查机关对相对人的利益承诺以及该承诺适用的条件。比如,在线人使用中,侦查机关向线人承诺,如果某案件因为线人提供的线报而被侦破,就按照一定比例给付奖金,或者对线人其他犯罪行为不再进行刑事追诉,这个承诺是线人承受风险与付出劳动的收益。线人配合侦查机关的侦查活动,可能构成立功,但并不是犯罪人“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”,而立功就意味着其是线人。线人之成立,首要的前提是侦查机关与招募对象进行正式的或者非正式的商谈,或者侦查机关提出要约或者愿意成为线人的公民提出要约,只有双方就相应的权利与义务等事项达成合意,该公民才有资格成为线人并且为侦查机关提供线报。也就是说,侦查契约之生效是线人获得线人资格的必要条件。

  诚实信用是侦查契约双方当事人都应当履行的基本义务,侦查机关与相对人对侦查契约的诚信履行都有着正当的期望利益。虽然双方都有诚信履约的义务,但是法律规制的重点应当是侦查机关。诚信原则特别地要求侦查机关讲诚实、守信用,对所提供的利益承诺以及其他允诺等应当采取措施予以兑现。在特殊情况下,如果侦查机关作出无权承诺,或者违法作出承诺,比如对实施有重大罪行的线人承诺不予追究刑事责任,人民法院或者人民检察院虽然不受这些无效承诺或者违法承诺的约束,但仍应当根据案情作出对线人适当的从轻处罚,以体现出对线人信赖利益的保护。

  (三)侦查契约理论的价值

  1.基于现实主义对传统刑事诉讼法理论进行完善

  传统理论将刑事诉讼法视为绝对的公法,公安司法机关对侦查、起诉、审判与执行完全予以垄断,行为具有完全的职权性与强制性,排除私法渗透进来的可能。官方主宰一切的理念,或者使侦查机关无法利用作为公民的相对人辅助侦查,或者强制性地逼迫本无配合义务的相对人从事某种情报收集的行为,严重限制乃至剥夺其选择权。侦查契约理论可使侦查机关在没有权力以强制力实现某侦查目的的情形下,利用平等谈判的方式提供其有权提供的利益,使相对人自愿地配合与辅助其侦查行为。虽然侦查机关也可以不通过这种方法进行侦查,但是利用这种方法可以更好地提高侦查效率。在某些情况下,比如对黑社会性质组织犯罪进行侦查,通过侦查契约获得无义务人员提供的信息与证据,是案件侦破的唯一手段。侦查契约之运用虽然与传统的公法理论相左,但这是侦查机关基于侦查创新而对传统理论与实践的突破,是一种积极、主动行使其法定权力中自由裁量部分的方式,体现出现实主义的色彩。侦查契约理论正视了公法与私法在一定程度上的相互渗透与融合,强调侦查机关以平等的地位与线人进行协商,通过契约的方式获得利用线人进行侦查的利益,开放出刑事司法机关正当地利用私人力量以提高侦查效率的广阔空间。

  2.更有利于有效地保护侦查契约相对人的利益

  利用侦查契约理论来处理侦查中与契约相对人的问题,可以更为有效地保护其利益。试以线人为例进行分析。第一,在实践中,“目前我国线人的操作程序比较混乱,不少线人的建立都是单靠某个民警一句话,而未履行任何手续,随意性相当大”。(24)线人建立过于随意,意味着侦查机关的利益承诺可能无法兑现,甚至线人的身份不会被认可,这对线人之安全维护与利益保障来说,自然是很大的威胁。侦查契约理论告诉我们,侦查机关使用线人,应当由具有缔约能力的侦查人员与线人进行平等、充分的协商,然后在达成合意后签订合同,这意味着线人之征募要经过比较严格的程序。侦查人员要具有缔约的能力,有时也意味着要得到侦查机关内部的授权,要经过其内部的行政审批程序。可见,侦查机关通过侦查契约使用线人,可以避免线人征募方面的随意性与强制性。第二,在实践中,由侦查机关单方面决定涉及线人使用的事项,不利于维护线人的正当利益,比如“由侦查机关单方决定行政性奖励的范围与形式,线人无任何提出意见的机会,在此根本不存在合意,奖励制本身对侦查机关也没有任何强制性的约束力”,(25)如果线人只是通过申诉的方式求得救济,效果之差是可想而知的。但是,利用侦查契约理论将奖励视为报酬,将其给付视为侦查机关应当履行的义务,线人可以向法院起诉来获得应有的报酬。第三,将侦查机关基于自由裁量权而对线人提供的责任豁免与从轻处罚的承诺更为清楚和明确,更具有可执行性。我国并没有设立线人的责任豁免制度,同时也没有明确规定对线人予以从轻、减轻或者免除处罚。在实践中,刑事司法机关通过立功的认定来间接地兑现对线人的承诺,这是完全合法的,刑事司法机关的意见比较容易达成一致。但是,刑事司法机关通过不立案、不起诉或者另案处理等方式客观上不追诉线人而体现责任豁免的效果,则不见得完全合法,处于法律的灰色地带,侦查机关与进行后续处理的检察机关、人民法院的意见可能并不一致,导致侦查机关的承诺无从兑现。侦查机关在签订契约之前征求检察机关与人民法院的意见,利用侦查契约将从轻处罚与责任豁免予以明确规定,可以将自己的裁量权行使更为有规可循,可最大限度地减少刑事司法机关行为的不可预测性,保障线人的信赖利益。

  四、刑事侦查中线人使用的“契约内”法律规制

  笔者在本部分通过分析侦查机关依据侦查契约理论应当履行哪些义务,研究如何对其使用线人的行为进行法律规制。这种法律规制以侦查契约为基础,因此称为“契约内”法律规制。当然,侦查契约理论只可以解释与应对侦查机关使用线人的部分问题,超出侦查契约范围的法律规制,是以正当程序理论、人权保障理论与法治理论等为基础的“契约外”法律规制。

  (一)侦查机关应当保障线人自愿与自由选择的权利

  1.尊重线人缔约的选择权

  基于契约的本性,缔结契约的当事人双方无论在客观上有着何种实力、资源与地位上的差距,在缔结合同与履行合同时应当保持平等的地位。只有地位平等,双方才可能基于其本愿而作出自由的选择。侦查机关在侦查中以国家强制力为后盾,加之线人很多是处于被追诉之下的违法犯罪人员,所以侦查机关自然就处于十分强势的地位,甚至在实践中有侦查机关寻找与利用某违法犯罪人员的把柄要挟其成为线人的现象。这种做法有侵犯公民人权之嫌疑,因为公民在法律上没有义务配合侦查机关对其他案件进行侦查,更没有义务以使自己陷入危险的处境来帮助侦查机关。侦查机关直接向犯罪嫌疑人指出其涉嫌的犯罪以及有可能遭受的刑罚,并不是一种强制,这只是如实告知其赖以作出决定的相关信息;但是如果以追究犯罪嫌疑人及其亲属的刑事责任作为手段迫使其提供线报,就是一种威胁与强制了。侦查机关采用抓把柄进行要挟的方法,其实就是忽略了这些违法犯罪人员不受国家机关违法强制的“消极自由”的利益,而这种利益并不因其涉嫌违法犯罪就与普通公民有所不同。侦查机关只能通过与这些公民进行平等协调的方式,就其作为线人为侦查机关服务以及相应的利益回报等事项进行谈判,最终获得对方的自愿同意。侦查机关必须尊重对方的选择权,尊重其意志自由,只有如此对方才可以合法地成为侦查机关能够使用的线人。

  2.尊重未成年线人的监护人的选择权

  极易受到利益侵害的线人是未成年线人,即未满18周岁的线人。在20世纪90年代,美国联邦药物滥用与精神健康服务局明确地批准,在对烟草案件的侦查与起诉中可以使用未成年人作为线人。另外,政府还使用未成年人帮助侦查与起诉更为严重的案件,包括枪支、毒品、性虐待与暴力犯罪案件。使用未成年线人,极易损害该未成年人的正当利益,比如一位未成年人Chad因为销售毒品被逮捕,执法官员询问他是否可以确认毒品供应人员的身份,换取撤销现行指控,这位未成年人表示同意。但是后来,毒品帮派分子对这位未成年人进行报复,在施以酷刑后将其杀死。(26)我国尚无关于未成年线人的实证研究,但是在司法实践中应当也存在着未成年线人保护的问题。从侦查契约理论可知,如果要招募的线人是未成年人,因其没有进行协商与缔约的行为能力,侦查机关不能只征求这名未成年人的意见,否则很容易因为未成年人对配合侦查机关活动的风险认知不足、易于受到侦查机关的利诱或逼迫等原因而损害其权益。侦查机关必须要与未成年人的监护人进行协商,由其对作为线人可能获得利益与可能承受的风险进行综合评估,选择对该未成年人最为有利的方案。

  3.尊重线人解除侦查契约的权利

  如果线人已经与侦查机关签订侦查契约,不管仅是以口头方式允诺,还是签订了正式的合同,虽然应当依据契约的规定履行配合侦查机关侦查的义务,但是如果提供线报的行为严重威胁或者已经侵害到其人身权、生命权,或者侦查机关没有尽到保障其安全的义务而有着严重的违约行为,那么线人有权利解除契约,退出侦查活动。线人解除侦查契约的理据有二:第一,当线人面临重大威胁,侦查机关却无法保障其安全时,线人的生命安全的利益高于侦查利益,侦查机关不能强制要求线人继续配合侦查,否则有违人道主义原则;第二,如果侦查机关不能信守承诺,严重违约,或者指令线人实施违法行为,线人就会无法通过履行合同而获得预期的利益,甚至会因此成为犯罪工具,线人可以通过解除侦查契约来获得救济。正是因为契约当事人双方的平等主体地位与选择的自由性、自愿性,侦查机关应当尊重线人在特定情形下退出侦查活动的权利。

  (二)侦查机关应当依法承诺与信守承诺

  1.依法承诺

  作为侦查契约的当事人,侦查机关作出承诺之后予以信守,全面地履行契约施加的义务,是契约的应有之义。侦查契约虽然强调契约当事人双方的选择自由以及契约的相对性,但是作为公法契约,更为看重侦查机关依法承诺与依法履约。根据程序法定原则的要求,法律没有对其进行授权的,即意味着禁止。侦查机关进行利益承诺时,是代表刑事司法机关系统进行承诺,不仅仅限于自身的承诺,那么侦查机关在侦查契约中的选择余地,只是针对其与案件后续处理机关依法享有的权力可以自由裁量的领域。对于侦查机关在侦查契约中的承诺是否合法,必须依据现行刑事诉讼法与其他相关法律进行文本分析。在我国,侦查机关对线人作出承诺的法律依据散见于刑法、监狱法与相关司法解释中。我国《刑法》第68条规定:“犯罪分子有揭发他人犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等立功表现的,可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的,应当减轻或者免除处罚。”《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》将“阻止他人实施犯罪活动”、“检举、揭发监狱内外犯罪活动,或者提供重要的破案线索”和“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)”视为立功,同时在此基础之上又规定了重大立功的情形,同时视具体情况规定了减刑的起始时间、间隔时间与减刑幅度等。如果由罪犯充当线人,侦查机关就可以依据刑法与相关司法解释的规定,在其与案件后续处理机关可以自由裁量的范围内,对线人作出附条件的承诺,也就是说,当线人配合侦查的行为构成立功或者重大立功时,才可以得到相应的减轻或者免除处罚的利益。如果侦查机关超出法律及相关司法解释的容许范围,对线人作出日后不可以兑现的承诺,就是非法承诺。

  2.信守承诺

  第一,侦查机关应当协调检察机关、人民法院使其承诺可以得到其承认与尊重。从理论上说,侦查机关提出的承诺,应当可以在一定程度上约束后续案件的处理机关。理由是,线人对侦查契约的缔约主体不限于侦查机关,而是所有刑事司法机关,对线人来说侦查机关只是国家的代表而已,而侦查机关与检察机关、人民法院同属于代表国家的刑事司法机关。另外,侦查机关的允诺没有检察机关与人民法院的认可就没有任何意义,线人在缔约之时对侦查机关事先获得后续司法机关同意也有着心理依赖。侦查机关应当与检察机关、人民法院就线人之使用进行制度层面与个案层面上的协调,确保后续案件处理机关对侦查机关的行为有着充分的认知、理解与尊重,同时也要确保侦查机关对后续案件处理机关进行充分的信息披露。为了保障线人的期望利益,检察机关与法院其实在一定程度上受到侦查机关对线人承诺的约束。检察机关与法院对侦查机关的利益承诺,只可进行法律底限的审查:该承诺是否在侦查机关与案件后续处理机关的权限之内,并且予以最大程度的尊重,如果侦查机关的承诺没有明显违法情形,都应当予以认可。

  第二,侦查机关应当保障线人在案件办理时与案件办结后的人身与财产安全。保障线人在侦查中以及侦查后的安全,是侦查机关在侦查契约中的当然义务与默示义务,不必由双方在相关协议中予以明确规定。有学者指出,我国目前没有建立任何保护线人及其近亲属的生命、财产安全的法律制度,“在实践中建立的某些业务性措施由于并不具备法定的刚性,在实践中也没有得到很好的执行,加之目前公、检、法机关采取‘各管一段’的做法,公安机关制定的某些保密性措施对检、法两院人员并无约束力”。(27)这是一种极其严峻的现状,侦查机关应当予以特别的重视。侦查机关在与线人缔结侦查契约的时候,固然应当明确承诺保障其案件办理前后的安全,即使未予明确,也不影响其履行这一义务。作为信守承诺的措施,侦查机关应当协调检察机关与法院协同行动,防止在审查起诉与审判阶段泄密,同时将线人解释成“证人”。依据2012年《刑事诉讼法》第62条的规定,在“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件”中采取“不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息;采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施;禁止特定的人员接触证人及其近亲属;对人身和住宅采取专门性保护措施”等方法对线人加以保护。在无法保障线人安全的情况下,侦查机关应当协调检察机关不安排线人出庭作证。

  五、刑事侦查中线人使用的“契约外”法律规制

  侦查契约理论虽然重要,但是也有着适用上的有限性。它不能很好地解决线人使用中与契约关系不大的问题,也不能很好地保障侦查契约之外的第三人的利益。这里所指的第三人,主要是指与线人提供线报有关的犯罪嫌疑人、被告人,乃至尚无犯罪嫌疑的普通公民。比如,侦查机关安排线人对疑似贩毒的公民进行引诱,有可能导致本无犯罪意图的公民产生犯意。应当看到,侦查机关使用线人是一种侦查活动,我们可以利用规制侦查权的传统理论,比如正当程序理论、人权保障理论与法治理论等,弥补侦查契约理论之不足,从“契约之外”的角度对线人使用进行法律规制。这些传统理论,学术界论述较多,本文不再予以详述。

  (一)侦查机关应当完整地移送证据材料以保障被追诉人的辩护权

  在审查起诉与审判中,依据正当程序原则,犯罪嫌疑人、被告人有权知悉控方用来指控自己的所有证据,并利用其进行辩护。对证据材料来说,不管是由控辩哪一方搜集,理想意义上的利用方式是由控辩双方对其予以共享,只有这样,控辩之间的对抗才可能真正地以事实为基础,而尽可能地避免以诉讼技巧冲击正义的实现。虽然证据资源共享理念也要受制于诉讼现实与利益平衡,比如要考虑到保障特定人员的安全等因素,但是共享毕竟是原则。在侦查阶段,由于案件事实处于调查之中,并不适用证据资源共享理念,不过侦查机关应当采取措施,保全相应的证据向下一诉讼阶段移送,为后续阶段的证据资源共享奠定基础。

  在我国,根据《刑事特情工作细则》的规定,刑事特情所提供的情报,不得直接作为证据。如果侦查机关据此不将线人的招募、身份、利益承诺、使用过程、提供的线报与所得证据材料等各方面的信息与材料向检察机关进行全面的移送,辩护人将无从到检察机关与法院查阅、摘抄与复制相关的材料,这将直接影响辩护功能的发挥。特别是如果线人同时也是违法犯罪人员,辩护人便无法查清线人有无受到侦查机关不当承诺的影响,线人是否有着陷害犯罪嫌疑人、被告人的动机。不过,中央政法机关2010年5月颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第35条规定:“侦查机关依照有关规定采用特殊侦查措施所收集的物证、书证及其他证据材料,经法庭查证属实,可以作为定案的根据”;2012年《刑事诉讼法》第152条规定,“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用”。这意味着侦查机关使用线人收集的物证、书证及其他证据材料有直接在法庭接受审查判断的资格,有可能被法庭认证后成为定案的依据。由于2012年《刑事诉讼法》、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》的法律效力高于《刑事特情工作细则》,并且实施时间在后,所以在线人提供的线报与相关证据可否作为证据使用上,自然是适用前者的规定。这一立法上的变化有着重大的意义,即将与线人使用相关的信息、材料视为证据,从而应当适用证据资源共享理念,这就为保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权提供必要的前提。为此,侦查机关必须将与线人的招募、使用相关的材料与线人提供的线报、证据材料等向检察机关移送。

  (二)侦查机关应当确保线人以合法的方式配合侦查

  侦查机关使用线人是一种侦查活动,因此必须要遵循合法性原则,不得利用线人进行法律所禁止的行为,也不得超出自己所享有的裁量权的范围。我国2012年《刑事诉讼法》第50条规定:“侦查人员必须依照法定程序收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据,严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。”侦查机关使用线人进行侦查,毫无疑问也应当遵循这一法律规范的规制,依法进行取证。但是,侦查机关利用监所线人,有时会违反刑事诉讼法的规定,侵犯到犯罪嫌疑人的正当权益。比如,有实务人员指出,可以通过线人利用“权威促谈法”影响犯罪嫌疑人。职务犯罪嫌疑人被羁押后,“往往还会担心自己是否会被监室内其他在押人员欺凌”,就有寻找“老大”保护他的本能。此时,侦查人员可以“将耳目身份设置为监室内能‘罩得住’的‘老大’”,“犯罪嫌疑人往往会主动向耳目贴靠,拉关系,耳目也就可以顺理成章通过思想工作促使犯罪嫌疑人交代犯罪事实”。(28)如果线人利用自己的“老大”身份,达到可以对犯罪嫌疑人的心理施加强制的程度,那么就可能使犯罪嫌疑人迎合该线人,作出违反其本愿的有罪陈述。侦查机关利用的线人,还可以采用所谓的“亲情感谈法”、“特殊身份设计”与“苦肉计”等方法,(29)对犯罪嫌疑人进行欺诈,主动、积极地干预其认识机制与心理机制,从而使其在对线人的身份无警备的情况下貌似自愿地作出陈述。这些方法其实都侵犯到犯罪嫌疑人基于本愿自由地进行陈述的权益,不仅有损其人格尊严,同时陈述的内容也可能流于虚假。侦查机关使用线人取证,具体实施取证行为的是线人本人,侦查机关只是隐藏于幕后。虽然线人在前台,但我们必须看到,使用线人是侦查机关的侦查活动,所以刑事诉讼法应当通过规范侦查机关的方式,也就是说给其施加依法取证的义务的方式,间接地对线人的行为进行规制。侦查机关应当依据刑事诉讼法的规定,在使用线人调查案件事实时,不得指使线人采用威胁、引诱或者欺骗的方法进行取证,不得不合比例地侵害对方的隐私权、人格权等正当利益。另外,侦查机关使用线人进行调查时,要特别注意尊重普通公民的隐私权等权益。如果被调查对象是尚无证据证明有犯罪嫌疑的公民,侦查机关应当尊重该公民不受不当滋扰的利益,不得利用线人对其进行引诱性的试探。“《刑事特情工作细则》规定了刑事特情工作必须遵循的五大基本原则,其中之一就是刑事特情只能用于侦查、控制刑事犯罪和犯罪嫌疑分子”,(30)这一原则就是对线人对普通公民进行随机性监视与调查的禁止。

  (三)侦查机关应当妥善处理线人在配合侦查中的违法犯罪问题

  在秘密侦查的特殊情境中,被侦查机关招募的线人有时会实施一些“违法犯罪”的行为,比如故意伤害或者盗窃,这些行为如果是其他人员实施则构成违法行为或者犯罪行为,但是线人,特别是卧底线人有时基于获得犯罪嫌疑人信任的目的可能被迫而为之。为了侦查的顺利进行,对线人这类行为应当予以容忍,不作为违法犯罪行为对待。但是也要注意到,线人可能滥用侦查机关的信任,在没有正当理由的情况下故意实施这些行为以谋取私利,或者虽然有正当的理由,不过其行为严重侵害到他人的生命权、健康权与财产权等,危害性过大,甚至超过了侦查可能带来的收益,因此必须加以规制。我国2012年《刑事诉讼法》第151条规定:“为了查明案情,在必要的时候,经公安机关负责人决定,可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是,不得诱使他人犯罪,不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。”这一法律规定已涉及处理线人的“违法犯罪”问题,只不过是有些粗疏与含糊。笔者认为,借鉴域外经验,可以采取如下方法:第一,只可以授权卧底线人在特定条件下实施“违法犯罪”行为,也就是对其予以刑事责任的豁免,诸如情报线人与监所线人不可以享有这种豁免。对卧底线人实施的这种“违法犯罪”行为,一般情况下应当事先予以汇报,由侦查机关经由内部行政程序进行按照最后手段原则与适当性原则进行审批,即使不能事先汇报,也必须事后进行正当性审查,对未事先审查或未通过事后审查的这类行为,不可豁免线人的法律责任。第二,严格禁止卧底线人实施故意杀人、故意伤害致人重伤、强奸、绑架等严重侵害他人生命权、健康权等权利的行为以及嫖娼等有伤社会风化的行为,严格禁止其人为制造圈套引诱本无犯罪意图的人员实施犯罪,前述行为在任何情况下都不能以辅助侦查为由予以正当化。第三,侦查机关在有条件的情况下对卧底线人的这类行为进行全程监控,及时终止那些可能超出必要的正当限度的线人行为。

  (四)侦查机关应当正确对待线人诱人犯罪的问题

  公民承担刑事责任的正当根据在于其选择实施犯罪行为的自由意志。但是,线人可能对本无犯罪意图的公民予以犯罪引诱,干预其认识与判断机制,介入其犯罪意图形成的过程,影响其意志自由,或许会导致本不存在的犯罪。假如国家对这些被诱使而产生犯罪意图的公民进行定罪处罚,将造成极大的不公。我国台湾地区法院对此指出:“国家侦查机关之任务在于追诉已发生之犯罪,而非制造人民犯罪,更不是蓄意去挑唆人民犯罪后再予以追诉,此不但是国家犯罪侦查机关任务权限之界限,亦是一种禁止自相矛盾之‘国家之禁反言’。”(31)基于人权保障原则,公民应当拥有不受国家引诱犯罪的正当利益,侦查机关在使用线人时,应当注意尊重公民的这一权益。

  根据最高人民法院2008年颁布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的精神,毒品犯罪侦查中存在两种线人诱人犯罪的情形,第一是“犯意引诱”。“犯意引诱”是指“行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图,而是在特情诱惑和促成下形成犯意,进而实施毒品犯罪”。法院对犯罪嫌疑人、被告人“应当依法从轻处罚,无论涉案毒品数量多大,都不应判处死刑立即执行”。第二是“数量引诱”。“数量引诱”是指“行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意,在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪”。法院对犯罪嫌疑人、被告人“应当依法从轻处罚,即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准,一般也不判处死刑立即执行”。(32)法院的裁判规则对侦查机关来说有着一定的行为指引的功能,前述座谈会纪要发出的信号,是对线人诱人产生犯罪意图并实施犯罪的行为在特定情形下可以予以相当程度的容忍,而不是绝对的禁止。对“犯意引诱”来说,行为人之犯罪意图完全由线人引诱所产生,此时的犯罪是人为营造的,不可以归咎于被追诉人本身,法院只是对被告人从轻处罚,不利于规制侦查机关对线人的控制行为。因此,人民法院如果认定“犯意引诱”存在,必须予以彻底的否定,侦查机关利用线人所得到的任何与此相关的证据都必须加以排除,法院应当对被告人作出无罪的判决,而不仅仅是在量刑上有所折扣。在毒品案件以外的案件中,也应当遵循这一规则:被“犯意引诱”而实施“犯罪”的被追诉人无罪。对“数量引诱”来说,被线人引诱而实施的犯罪数量的部分,应当排除于定罪量刑的范围之外。与此相适应,侦查机关应当保障公民不被线人非法诱惑的利益,绝对不可以使用线人引诱公民产生本不存在的犯罪意图与实施本不存在的犯罪行为。

  注释:

  ①Andrew E. Taslitz, Prosecuting the Informant Culture, in 109 Michigan Law Review(2011), p. 1983.

  ②余玲玉:《论毒品侦查中的线人边缘性问题》,载王牧主编:《犯罪学论丛》,中国检察出版社2009年版,第160页。

  ③有学者指出,线人“在刑事案件中又被称为刑事特情”。这就是对传统观点的表述。参见刘强:《论线人的保护》,载中国知网(中国优秀硕士学位论文全文数据库):中国政法大学2011年硕士学位论文,第2页。

  ④杨宇冠主编:《我国反腐败机制完善与联合国反腐败措施》,中国人民公安大学出版社2007年版,第584页。

  ⑤程雷:《秘密侦查比较研究:以美、德、荷、英四国为样本的分析》,中国人民公安大学出版社2008年版,第237页。

  ⑥我国《刑法》第78条与《监狱法》第29条规定,罪犯有立功表现的,可以减刑;如果“阻止他人重大犯罪活动”或者“检举监狱内外重大犯罪活动”,可以视为重大立功,应当对罪犯予以减刑。

  ⑦王武良、陈章等:《狱侦狱控之技能》,载《中国检察官》2008年第9期,第27页。

  ⑧前引⑦,第27页。

  ⑨温五八:《试论毒品犯罪案件侦查的“破案留根”——兼论“破案留根”与“抓把柄建立耳目”的不同》,载《福建公安高等专科学校学报·社会公共安全研究》2002年第1期,第45页。

  ⑩前引⑨,第44页。

  (11)前引⑨,第44页。

  (12)前引⑤,第238页。

  (13)陈锡章、程生彦:《毒品犯罪案件中证据认定问题研究》,载《法学杂志》2010年第9期,第136页。

  (14)邓立军:《突破与局限:特殊侦查措施所获证据材料适用研究——以〈关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定〉第35条为中心》,载《证据科学》2011年第6期,第691页。

  (15)前引(14),第693页。

  (16)前引②,第162页。

  (17)前引②,第162页。

  (18)江苏省公安厅刑警总队:《全员建情 全方位用情——徐州市刑事特情工作》,载《中国刑事警察》1996年第2期,第14—15页。

  (19)参见邓立军:《缉毒假案的纠治:基于法治视角的思考》,载《江西公安专科学校学报》2007年第2期,第105页。

  (20)前引③,第8页。

  (21)前引⑦,第27页。

  (22)前引⑦,第27页。

  (23)前引①,p. 1079.

  (24)前引②,第163页。

  (25)前引③,第10页。

  (26)Andrea L. Dennis, Collateral Damage? Juvenile Snitches in America's "Wars" on Drugs, Crime, and Gangs, in 46 American Criminal Law Review(2009), pp. 1151—1152.

  (27)前引(14),第698页。

  (28)前引⑦,第29页。

  (29)前引⑦,第29页。

  (30)前引(19),第107页。

  (31)参见台北地方法院2008年度诉字第210号刑事判决书。

  (32)无论是侦查机关使用线人进行“犯意引诱”还是“数量引诱”,都是“犯意创造型”诱惑侦查,与“机会提供型”诱惑侦查有着本质的不同。一般认为,“机会提供型”诱惑侦查是合法的,而“犯意创造型”诱惑侦查是违法的。

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