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【网络文选】论公安侦查权与行政权的衔接
2021年06月15日 17:13 来源:《中国社会科学》2019年第10期 作者:张泽涛 字号
2021年06月15日 17:13
来源:《中国社会科学》2019年第10期 作者:张泽涛

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  2019年5月7-8日,习近平总书记在全国公安工作会议上指出,公安机关要坚持以新时代中国特色社会主义思想为指导,实施一系列重大改革举措,全面深化公安改革。完善执法权力运行机制和管理监督制约体系,把打击犯罪同保障人权、追求效率同实现公正、执法目的同执法形式有机统一起来。为贯彻习近平总书记的讲话精神,公安部长赵克志强调,要严格规范公正文明执法,准确认定经济纠纷和经济犯罪的性质,严格掌握入刑标准,坚决防止刑事执法介入经济纠纷,坚决防止把经济纠纷作为犯罪处理。

  以习近平总书记讲话精神为指导,结合诉讼法理,提炼出区分和规制公安机关刑事侦查权与行政权的指导原则:(一)完善公安机关执法权力运行机制和管理监督制约机制,健全分工负责、互相配合、互相制约原则;(二)坚持打击犯罪和保障人权的辩证统一;(三)追求效率与公正的辩证统一;(四)实现执法目的同执法形式的有机统一。

  在公安机关执法实践中存在这样一种现象:对应该采取刑事侦查行为的,有时通过行政治安行为变通处理,然后再转换为刑事诉讼程序。在司法实践中,也存在公安机关(警察机关)刑事侦查权与行政权错位现象。这是世界性的现象。与美国、日本、德国等国家相比,在我国的司法实践中,导致这一现象的成因既有共性原因,也有个性原因。

  (一)职责定位赋予选择性适用侦查权与治安行政权的主体地位

  对于警察治安权与行政权的职责定位,一般而言,其他国家和地区往往将治安警察和刑事警察进行了职责分工。何家弘认为,警察呈现专门化分工,即侦查与治安(或一般性警察职责)的分离。目前负责犯罪侦查的刑事警察和负责维护治安的巡逻警察已成为绝大多数警察机构中最主要的两部门。例如,日本有治安警察与司法警察的类似分工。从法律规定来看,日本的犯罪侦查主体以检察人员为主、以司法警察为辅。但是从实际侦查活动上看,则是以司法警察为主、以检察人员为辅。当然,鉴于行政治安案件与刑事案件往往不是泾渭分明,因此,警察的职责不可避免地存在交叉。

  我国奉行的是违法/犯罪二元一体的追究模式。一方面,所有的治安类案件均是由公安机关负责查处;另一方面,公安机关的治安部门承担了绝大多数的刑事案件的侦查。2008年出台的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案立案追诉标准》,该规定赋予了公安机关治安部门106种刑事案件的侦查权限,几乎涵盖了公安机关所有侦查刑事案件的范围。

  鉴于立法中赋予了公安机关治安部门几乎所有常规案件的侦查权,这种双重权力配置就为公安机关治安部门选择行政程序还是刑事侦查程序提供了裁量空间。公安机关可以较为宽松地在行政程序和侦查程序之间进行选择。

  (二)治安案件与刑事案件的划分方式为程序选择提供了适用前提

  我国对行政违法行为与刑事犯罪采取了不同的分类标准。同样一个行为,如果数额不大,情节不恶劣,后果不严重,属于行政违法行为;如果数额巨大,情节恶劣,后果严重,才构成犯罪。而在其他国家和地区,通常采取的是以案件本身的性质为主,以量为辅的入罪模式。例如在美国,一些类似于我国的治安处罚的行为被轻罪化(misdemeanor)处理。不过,有些行政违法行为也考虑情节严重与否,最典型的就是交通违法的处罚。当交通违法达到一定严重程度时,违法者可能被控以轻罪甚至重罪(felony)。如果交通违法行为没有达到一定程度,如未按规定停车、超速驾驶、无证驾驶或者无保险停车等,则由警察作出行政制裁,予以行政罚款(fine)。

  在传统的大陆法系国家,也是将一部分行政违法行为入罪化。如在法国,基于制衡警察权扩张的理念,将原本由警察处理的行政违法行为全部入罪化,由违警罪法院予以审理。德国作为大陆法系的另一代表性国家,1952年制定了《违反秩序法》,将不具有道德谴责性和刑罚耻辱性的行政违法行为从犯罪中剔除,通过《违法秩序法》予以调整。违反秩序行为类似于我国轻微的行政违法行为(对性质相对严重行政违法行为,德国均纳入刑法调整的范畴),如谎报假名、非法聚集、公开制造噪音、饲养危险动物等。对于上述行为由行政机关决定罚款,对于罚款决定不服,可以申诉和向法院起诉。

  (三)认识论中的递进律则提供了心理基础

  人类的主观认识是逐渐推进的,办案人员随着程序推进才能逐渐认识到案件的性质及其严重程度。显然,要求公安机关在受理案件之时就判断出是否“存在犯罪事实需要追究刑事责任”是勉为其难的。在两大法系的代表性国家,警察在受案之初同样也难以对案情做较为清晰的判断。例如,在德国,在侦查开始时,司法人员其实不是真的清楚他们到底在做什么。在美国,很多情况下,侦查人员往往没有掌握什么具有线索价值的信息,即使有信息,也是被淹没在其他一些充满矛盾或可疑的信息之中。对于案件是属于行政违法行为还是刑事犯罪,警察更是难以区分。如堕胎、敲诈、吸毒和醉酒,需要根据时间、地点、情节轻重作出不同的判断。

  在我国,面临的问题尤其突出。按照我国刑法理论和刑事立法模式,在行政违法与刑事犯罪以及刑罚量刑上有多次规定。其一,盗窃、聚众淫乱等必须达到多次才能入罪;其二,法定类型的多次是法定刑升格的条件,如多次抢劫、寻衅滋事等;其三,多次作为累计载体的法定类型,如多次偷税、多次贪污等。但是就人们的认识规律而言,无论是刑事案件还是行政案件,办案人员对案件性质的认识程度,都是随着程序的推进而循序渐进,从感性认识上升为理性认识,类似于德、日等国刑事诉讼法学中所倡导的“动态理论”。从这个意义上讲,作为兼负双重职责的公安机关,在受理案件之初,基于人类认识规律的自身特点,主观上往往难以判断是否具备“存在犯罪事实需要追究刑事责任”的立案标准,只能随着案件的逐步推进才能对案情有清晰的判断。因此,公安机关在受理案件之后,往往倾向于通过行政治安手段予以处理。

  (四)行政程序与刑事诉讼程序宽松严苛的差异为选择性适用提供了空间

  《公安机关办理行政案件程序规定》第51条和第147条第6款分别规定:对发现或者受理的案件暂时无法确定为刑事案件或者行政案件的,可以依照行政案件的程序办理。在办理过程中,认为涉嫌构成犯罪的,应当按照《公安机关办理刑事案件程序规定》办理。违法行为涉嫌构成犯罪的,转为刑事案件办理或者移送有权处理的主管机关、部门办理,无需撤销行政案件。这样就为公安机关选择行政处罚程序还是刑事诉讼程序提供了空间。

  首先,为公安机关刑事案件优先适用行政治安程序提供了选择空间。其一,在决定主体和程序上,所有的行政强制措施和行政处罚(行政拘留除外),公安人员都可以当场决定,特殊情况下由基层派出所负责人事后批准即可。但即使是最轻微的刑事拘传也有非常严格的呈请报批、决定和执行程序,且必须由县级以上公安机关负责人决定。其二,在证据的适用和把握上,行政违法与刑事犯罪的证据标准而言,刑事案件对证据的要求更高。其原因不仅是因为在证据和程序之间保持一种清晰而又合理的区分的困难,而且更为重要的是因为证据问题需要置于背景——不同类型程序的多重背景和每种程序中的不同阶段——中来进行考虑。公安机关行政执法中在适用行政强制措施时,对证据标准的要求只需要达到“涉嫌违法”即可。而适用刑事强制措施时,对程序和实体处理结果都提出了较高的证明标准。程序上,必须有证据证明犯罪事实已经发生,且犯罪行为为嫌疑人所为,尤其是在“以审判为中心”的诉讼制度改革背景下,要求侦查机关、人民检察院应当按照裁判的要求和标准收集、固定、审查、运用证据,人民法院应当按照法定程序认定,依法作出裁判。这实质上就是对采取刑事强制措施的证明标准提出了更高的要求。其三,刑事诉讼对取证程序和犯罪嫌疑人权利的保障比行政程序要严苛得多。公安机关的侦查人员在取证过程中,必须严格遵守《刑事诉讼法》、《排除非法证据的若干问题的规定》的规定,实行羁押场所与办案场所分离制度,讯问犯罪嫌疑人时只能在羁押场所进行,犯罪嫌疑人享有聘请律师辩护等在内的系列权利。而根据《治安管理处罚法》和《公安机关办理行政案件程序规定》,对于涉嫌违法人员,公安机关采取行政强制措施和行政处罚时,不得聘请律师提供法律帮助,公安人员可以在办案场所询问被治安拘留的行政违法人员,检察机关往往也无法对公安机关的行政执法行为进行切实有效的监督。

  其次,对于一些行政违法案件,公安机关基于部门利益等优先适用刑事手段,然后再回归行政案件处理。公安机关在办理案件过程中,作为一个整体也是有自身的利益倾向的,而只有那些符合法律主体的理性选择、成本最小而收益最大的法律,才会被人们自觉遵守。《公安机关办理行政案件程序规定》第152条规定:公安机关办理的刑事案件,尚不够刑事处罚,依法应当给予公安行政处理的,经县级以上公安机关负责人批准,依照本章规定作出处理决定。《公安机关办理刑事案件程序规定》第147条规定:经过审查,对于不够刑事处罚需要给予行政处理的,依法予以处理或者移送有关部门。依据上述两大操作规定,公安机关在办理本质上属于行政违法案件时,可以优先适用刑事手段,经过审查认为不够刑事处罚,再回归行政处罚的方式进行处理。

  其主要体现在以下三个方面:其一,将企业尤其是民营企业之间的债务纠纷、股权纠纷等行政违法行为通过刑事诉讼程序予以处理。近年来,媒体陆续报道了公安机关通过刑事手段插手企业行政违法的系列案例,之所以出现上述现象,主要原因是个别公安机关及其侦查人员通过查封、扣押、冻结财产甚至刑事拘留的方式,从而获取巨额非法利益。其二,通过威慑力强大的刑事强制措施收集行政执法证据。刑事强制措施对涉嫌违法犯罪者的心理威慑以及人身自由的限制更加严重,因此,实践中公安机关为了及时和便利地获得行政违法证据,有时也会借助刑事诉讼程序获取证据后再转化为行政违法证据或者民事诉讼证据。其三,对于本质上属于涉嫌行政违法类案件的,为了避免行政处罚相对人提起行政诉讼,选择先适用刑事诉讼程序,然后再转为行政治安案件,这样一来,行政处罚相对人也就无法提起行政诉讼了。

  完善公安机关执法权力运行机制和管理监督制约体系,在确立区分公安机关侦查权和行政权理论基础的前提下,在具体的操作层面,应该厘清二者的边界,从制度上保障二者的规范运行与相互衔接,避免实践中侦查权与行政权交错适用的现象。区分公安机关刑事侦查行为与行政执法行为,宜采取综合权衡标准。建议在相关规范性文件中确立比例原则。构建规范行政执法证据转化为刑事证据的程序和实体制约机制。建议行政执法证据转化为刑事证据时适用刑事诉讼排除非法证据规则。建议完善《行政诉讼法》和《国家赔偿法》第19条第3款。适当扩大犯罪圈,将一些情节较为严重的行政违法行为入罪化,适当调整违法/犯罪二元一体追究模式。

 

  (作者单位:广州大学法学院。《中国社会科学》2019年第10期。中国社会科学网 张征/摘)

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