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王 锴:论行政事实行为的界定
2018年09月13日 09:59 来源:《法学家》 作者:王锴 字号

内容摘要:

关键词:

作者简介:王锴,法学博士,北京航天航空大学法学院教授。

  摘要:  从目前理论和实务来看,关于行政事实行为的判断标准还存在争议和模糊之处。通过对行政事实行为的发源地——德国法的考察,可以发现行政事实行为并非不产生法律效果,而是不直接产生法律效果。也就是说,行政事实行为可能会影响当事人的权利义务,但这并非行政机关的意图所致。直接产生事实效果才是行政事实行为的特征。德国法主要以“是否存在调整(即客观上是否具有法律效力和主观上是否直接产生法律效果)”来作为区分行政处理和行政事实行为的标准,值得我们借鉴。对行政事实行为的界定有助于我们认清行政强制行为、政府信息公开行为、调解行为、行政指导行为、过程性行为以及准法律行为的性质。

  关键词:  行政事实行为;行政处理;非正式行政行为;行政法上意思表示;准法律行为

  2014年《行政诉讼法》修改的亮点之一就是将受案范围从具体行政行为改为行政行为,这一修改扩大了行政诉讼的受案范围。但问题是,到底扩大了哪些非具体行政行为成为行政诉讼的审查对象?从新《行政诉讼法》13条来看,并非所有的行政行为都可以受理。根据全国人大常委会法工委释义书的解释,主要是扩大了事实行为和行政协议。[1]对于行政协议,《行政诉讼法》12条和2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条已经进行了列举和定义,但是对于行政事实行为,立法和司法解释至今未有明确的界定。其中的一个可能原因在于,在我国,行政事实行为并非一个法律概念,更多是一个学理概念。行政法学界对行政事实行为的关注主要源自1994年《国家赔偿法》3条第3、4项所列举的两种事实行为:“以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的”和“违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的”。尽管司法解释中经常出现与行政事实行为类似的规定,比如2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(以下简称《行政诉讼法解释》)第1条第2款第2、3项所讲的“调解行为”和“行政指导行为”,但是官方从未用行政事实行为来指代上述行为。也正因为如此,行政事实行为的界定在我国,无论是学理还是立法上都存在一定的模糊。鉴于此,本文拟在参考国内外相关学说以及我国法院判例的基础上,提出界定行政事实行为的若干标准,从而为司法适用提供借鉴。

  一、我国学说和判例中行政事实行为的界定

  (一)相关学说

  据学者考证,行政事实行为的概念最早见于我国的第一本行政法统编教材,即1983年王岷灿主编的《行政法概要》,该书将行政事实行为界定为不直接产生法律后果的行政行为。[2]但早在1935年,范扬所著的《行政法总论》中就将行政行为分为精神的行为和事实的行为。[3]

  目前,我国学者对行政事实行为的定义可以分为以下四种:[4]

  1.法律效力说。章剑生认为,行政事实行为是指“行政主体不以产生法律约束力,而以影响或改变事实状态为目的实施的一种活动”。而判断有无法律约束力的标准是“是否可以产生、变更和消灭行政法律关系”,“如行政机关根据《测绘法》竖立一个测绘标志,它不对特定人产生法律上的约束力”。[5]在《现代行政法总论》一书中,他进一步区分了法效果与法效力:“虽然行政机关在实施行政决定以外的其他行政行为时没有主观上的意思表示,但它们在客观上对行政相对人的权利和义务也产生了影响,这种影响只是‘法效果’,并不具有行政行为那样的诸如存续力、执行力、构成要件效力等‘法效力’,这类行政行为被称为行政事实行为。”[6]王红建也持相同观点,但他对法律效力的理解是相当于强制力。他以行政指导为例说明,“行政指导对行政相对方造成的影响是通过行政相对方对行政指导的接受而发生的,如果行政相对方不听从行政指导,行政主体不能强制相对方接受。”[7]胡建淼、王银江也有类似看法,只不过将法律效力称为“直接约束力”。[8]

  2.目的说。闫尔宝教授认为,“行政事实行为是指行政主体在实施行政管理、履行服务职能过程中作出的不以设定、变更或消灭行政法律关系为目的的行为”。[9] “行政主体作出该种行为的目的并非在于设立、变更或者消灭相对人的权利义务,并非对其权利义务作出具有法律约束力的处置”。[10]吕诚、王桂萍也认为,“行政事实行为是指行政机关和其工作人员基于行使行政职权的直接需要而作出的不以行政效果(从后文来看,疑为行政法律效果,可能是笔误——引者注)为目的的行为”。[11]所谓“法律目的不仅是行政主体的内在心理状态,更重要的表现为明确的意思表示”。[12]杨立宪也有类似的看法。[13]因此,目的说的本质是意思表示,即行政事实行为不包含行政主体的意思表示。[14]

  3.确定权利义务说。薛刚凌教授在关于事实行为的论文中将事实行为界定为“行政机关在管理中作出的与相对人实体权利义务无关或只涉及相对人程序权利义务的行为”。[15]所谓“与相对人的实体权利义务无关”[16]是指事实行为不直接设定相对人的实体权利义务。金志华教授也认为,“行政事实行为是指国家行政机关作出的非以设定、变更或消灭相对人的权利义务为内容的行为。”[17]苗波也有类似的观点,只不过他认为,行政事实行为不以设定、变更或消灭相对人行政法上的权利义务为内容,但却影响相对人其他权益。[18]但是,何为行政法上的权利义务?何为其他权益?并不明确。

  4.物理活动说。闫尔宝教授曾在早期的《论行政事实行为》一文中将行政事实行为界定为“行政机关在从事行政管理,履行公共服务职能过程中依法作出并且产生相应法律效果的客观物质活动。”[19]所谓“客观物质活动”是指“行政事实行为直接表现为主体的动作,并以该种行动对外界产生直接作用,引起物理或生理变化,诸如房屋的拆除、人身的拘束、财物的销毁等。”[20]

  5.笔者的观点。综上可见,与我国台湾地区类似,[21]大陆行政法学界同样面临对行政事实行为的认识不一的问题。出现这一问题的原因,笔者认为有两方面:

  一是有些标准本身可能不够准确,容易引发歧义。比如确定权利义务说容易让人产生事实行为不影响权利义务的印象。但一个事实行为即使内容上没有确定权利义务,后果上完全可能影响权利义务。例如警察使用武器警械的行为。所以,确定权利义务说必须加上主观要素才能反映行政事实行为的独特性,即“行政事实行为只是不意图影响权利义务,而非事实上不影响”。再比如物理活动说,认为事实行为只是纯物理活动,完全不带意思表示,也不够准确。根据民法理论,意思表示是由意思和表示两要素构成,前者称为主观要素,又可分为行为意思(Handlungswille)、表示意识(Erkl?rungsbewu?tsein)和效果意思(Gesch?ftswille);后者称为客观要素,是指外部的表示行为(Erkl?rungshandlung)而言。[22]相比于法律行为,事实行为一方面在客观上缺少表示行为,因为事实行为中的行为不在于表达意志,而在于改变现实(表示行为一般体现为口头或者书面,事实行为体现为动作);另一方面,在主观上缺少表示意识和效果意思,[23]亦即缺少产生法律效果的意思。但是行为意思,即有意实施行为的意识,则是事实行为的要素。[24]因为纯粹无意识的行为,比如醉酒或精神错乱,是少见的。在行政法上,一般并不考察行政机关工作人员的行为能力和精神状态,即使是患有精神疾病的工作人员作出的行政行为仍然是有效和无瑕疵的,[25]皆推定为机关的有意识行为。由此可见,认为事实行为是不带任何意思的物理活动,至少对于行为意思来说是不准确的。[26]

  二是对有些标准的阐释存在模糊的地方。比如法律效力说中区分法效果与法效力,其实从德国法的理论来看,法效果和法效力都是区分行政处理(Verwaltungsakt)和行政事实行为的标准,只不过前者注重行为的主观方面,后者注重行为的客观方面(详见后述)。至于有的学者将法律效力等同于强制力,对此,薛刚凌教授曾指出,“事实行为的实施无须运用国家强制力,这是由事实行为的内容所决定的。但也有例外,在行政监督中,命令相对人提供其生产运营的记录情况,这一命令本身没有改变相对人的法律地位,为一事实行为。相对人不服从命令时,行政机关则可运用执行罚等强制手段促使相对人服从命令”。[27]这其中的症结在于,强制力既可以是法律上的强制力,也可以是事实上的强制力。所谓法律效力是指“法律上认为应当这么做”,更多是一种精神上的强制。当然如果当事人没有这么做,会转入一种物理上的强制。同时,事实上的强制力并不以法律效力为前提,即使法律认为不应当这么做,行政机关也可能采取事实上的强制力强迫当事人这么做。比如行政机关工作人员殴打他人对他人没有法律上的约束力,因为法律上并不认为“行政机关工作人员应当殴打相对人”,但是殴打本身肯定对相对人使用了事实上的强制力并造成了事实上的强制状态。[28]因此,行政事实行为只是没有法律效力,并不意味着不具有事实上的强制力。再比如目的说,虽然更加接近民法上对于法律行为和事实行为的区分,但诚如前述,除了意思表示的内涵丰富、事实行为缺少意思表示到底是缺少何种意思表示之外,行政法上的意思表示与民法上的意思表示的一个重大区别在于,民法上的意思表示以自然人为主,而行政法上的意思表示是多数人意思的集合或者称为超个人的意思。[29]对于后者而言,无法探求其某个人内心的主观活动,其真实意思更依靠受领者的平均水平或者客观的表示内容来进行解释,即所谓的客观意思。[30]

  (二)相关判例

  笔者通过梳理“中国裁判文书网”上刊登的69个涉及行政事实行为的案例,归纳出以下四种法院认定事实行为的标准:

  1.强制力标准。在“萍乡市亚鹏房地产开发有限公司诉萍乡市国土资源局行政协议案”中,法院指出,“被告在审理中提出其作出的‘关于对市亚鹏房地产有限公司TG0403号地块有关土地用途问题的答复’是不具有强制力的行政指导行为,不是具体行政行为的问题。所谓行政指导行为是指行政机关在行政管理过程中作出具有示范、倡导、咨询、建议等性质的行为,不具有行政强制执行力。其特点是:非权力行政活动,是行政机关单方的事实行为,不针对特定对象。”[31]

  2.确定权利义务标准。在“封丘县电业局诉封丘县卫生局撤销检查笔录案”中,最高人民法院行政审判庭事后确定的裁判要旨为“行政机关在执法过程中制作的现场检查笔录属于记录客观事实的证据,没有确定当事人的权利义务,不具有可诉性”。[32]在“曹守春与临沂市房产和住房保障局行政登记二审行政判决”中,法院认为,“被告临沂市房产和住房保障局依申请对商品房预售合同作出备案、注销备案,是其作为人民政府房产管理部门作出的具有行政权利义务内容的行政行为,……属于人民法院行政诉讼的受案范围。被告认为商品房预售合同备案在法理上属于行政事实行为,本身不具有可诉性,该主张没有法律依据,其理由不能成立”。[33]

  3.影响权利义务标准。在“邬首燕与宜昌市人民政府不履行法定职责一审行政判决”中,法院认为,“当阳市人民政府对《补偿决定》进行公告是一个事实行为,不影响申请人的实体权利,该行为不属于行政复议受案范围”。[34]类似地,在“陈智等诉海口市物价局上诉案”中,法院认为,“物业服务收费备案登记制度虽然不属于审批许可制度,但属于行政主管部门对物业服务收费行为的一种监督行为,而物业服务收费行为将因备案登记而具有合法性,从而对业主的权利义务产生影响,故上诉人物价局主张涉案行政行为对被上诉人的权利义务未产生实际影响,不具有可诉性,不属于人民法院行政诉讼的受案范围”。[35]

  4.直接认定。在更多的案例中,法院并未对认定事实行为的理由进行阐释,而是直接将某种行为认定为事实行为。比如在“宝丰县政府与吕瑞芳房屋拆除行为案”[36]和“华泽臣与长春南部都市经济开发区管理委员会撤销具体行政行为及行政赔偿案”[37]中,法院认为,拆除房屋、拆除温室的行为属于行政事实行为。在“宋建保等诉南阳市卧龙区人民政府案”中,法院认为,清除林木行为是行政事实行为。[38]在“合浦县星岛湖乡政府因广西蓝天广告有限公司诉其行政处理及行政赔偿上诉案二审行政判决”中,法院认为,拆除、变卖涉案广告牌属行政事实行为。[39]在“麻阳苗族自治县公安局与马国英、张然及怀化市公安局行政处理案”中,法院认为,“本案上诉人麻阳县公安局在赃车被追缴后,未采取法定救济途径,在无法律依据、合同依据等前提下利用行政职权私自处置马国英、张然房产,其行为属于行政事实违法行为”。[40]在“周晓莉与黄石市公安局黄石港分局行政处罚二审行政判决”[41] “白慧丽与西宁市公安局城西公安分局治安行政处罚案二审行政判决”[42] “张成梅与泗洪县公安局、宿迁市公安局行政处罚二审行政判决”[43] “张某甲诉南安公安局一审行政判决”[44] “马廷进诉绥德县公安局等治安行政处罚一审行政判决”[45]中,法院都认为,训诫是公安机关对某些轻微违反治安管理的违法行为人所作的批评教育,是一种行政事实行为。在“刘忠典与沛县新城区管理委员会、沛县城市管理行政执法局等行政强制案”中,法院认为,新城管委会安排其他组织和人员处理违建房屋内的物品是行政事实行为。[46]在“洪攀贵与通城县塘湖镇人民政府一审行政判决”中,法院认为,“被告塘湖镇政府在阁壁村炼山造林过程中,因火势失控,导致阁壁村部分农户林地被烧毁,被告此种行为应属行政事实行为”。[47]在“罗学宽不服蓬溪县群利镇人民政府、蓬溪县公安局强制医疗案行政判决”中,法院认为,镇政府强制送精神病人到医院治疗属于行政事实行为。[48]

  5.笔者分析。从我国法院认定行政事实行为的判例中所使用的标准可以看出:

  首先,已有的标准中,并没有哪一标准取得优势地位。这可能与学说上对行政事实行为的界定存在争论有关。

  其次,除了影响权利义务标准外,判例中所采纳的标准并没有超出学说标准。至于影响权利义务标准为何被法院所采用,笔者认为,这可能与法院混淆了起诉条件中的“受案范围”与“权利保护必要性”有关。受案范围又称“诉讼对象”,是指法院受理何种争议;权利保护必要性又称“狭义诉的利益”,是指从周围情况看是否存在足以让法院对请求作出判断的具体实际利益。一个行为是不是行政事实行为,这属于受案范围的问题;而一个行为是否实际影响当事人的权利义务,这属于权利保护必要性的问题。两者不可混同。[49]也就是说,无论行政处理还是行政事实行为都可能因为不影响当事人的权利义务而无法起诉。[50]2018年《行政诉讼法解释》第69条有关起诉条件的规定中就将“属于人民法院的受案范围”(第1项)与“行政行为对其合法权益明显不产生实际影响”(第8项)分开表述。令人吊诡的是,《行政诉讼法解释》第1条第2款第10项又将“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”作为受案范围的例外,[51]似乎“是否影响当事人权利义务”成了“是否属于受案范围”的判断标准,这种前后矛盾的做法加深了法院对“事实行为不影响当事人权利义务”的误解,但果真如此,那么研究行政事实行为或者对行政事实行为进行救济也就失去了意义。

  再次,即使同一种标准,在具体认定的时候仍然可能出现不同的结果。比如同为备案登记,在“陈智等诉海口市物价局上诉案”中,法院认为物业服务收费的备案登记不属于行政事实行为,但在“西双版纳博森旅游房地产开发有限公司与莫三连商品房预售合同纠纷案”[52]和“陈勇、孙琳与库尔勒汇源房地产开发有限公司、胡秀英商品房买卖合同纠纷案”[53]中,法院认为,“商品房购销合同”“商品房买卖合同”的备案登记行为属于行政事实行为。

  最后,从大量案件法院采取直接认定的做法来看,对于行政事实行为,现有判例还无法提供有力的标准。甚至有法院放弃实质认定,而是通过举证责任来认定行政事实行为的存在。比如在“朱百民与郑州市人民政府、郑州高新区管委会、郑州高新区石佛办征收拆迁纠纷案”[54]和“宫文革与郑州市人民政府、郑州高新区管委会、郑州高新区石佛办征收拆迁纠纷案”[55]中。法院一方面认为“拆除行为属事实行为”,另一方面又认为“但拆除行为是否能够认定为行政事实行为,还需证据支持”,并最终因为原告未提供证据予以证明,而否认了拆除房屋具有行政事实行为的性质。

作者简介

姓名:王锴 工作单位:

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