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孙国祥:行政法违法性判断从属性与独立性研究
2018年01月09日 09:20 来源:《法学家》2017年第1期 作者:孙国祥 字号

内容摘要:二、行政犯违法性判断两个基准的理论分析如上所述,“质量差异说”确定了行政犯违法性判断有两个基准,而两个基准背后的支撑,是刑法从属性原则和刑法独立性原则的分别运用。41)也就是说,即使是刑法明确规定了某种构成要素的认定依赖于行政法,但刑法中的概念在内涵和外延上也未必与行政法的规定完全相同,例如刑法第141条生产、销售假药罪的条文明确规定,“本条所称假药。附属刑法的存在具有限缩空白刑法的机能,凡是非刑事法律没有将某种违法行为纳入附属刑法规制的范畴,就不能将其解释为按照刑法分则特定条款定罪量刑。当然,在违法性的“量”没有达到可罚性的程度时,只是从刑法的角度放弃了对行为的刑法上的否定评价,“仅阻却刑法上的违法性,而一般的违法性仍然残存。

关键词:刑法;违法;刑事责任;犯罪;非法经营;侵害;行政法规;秩序;司法;认定

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  【中文摘要】对于行政犯而言,存在着行政不法与刑事不法类型的重叠或交叉,两者之间的界限模糊不清,导致现实中行政执法与刑事司法的衔接不畅。以往的研究或过于抽象笼统,或纠缠于各自要素上的细枝末节,无法真正厘清行政不法与刑事不法的界限。在法益保护主义的前提下,质的差异论和量的差异论并非完全对立。前置性的行政不法对行政犯的成立而言虽然不可或缺,但行政法与刑法在规制范围、规制目的上的差异,决定了司法需要根据法益侵害的性质分别运用质的差异和量的差异妥当地划定行政不法与刑事不法的范围。

  【中文关键字】行政犯;法定犯;违法性;行政不法;刑事不法

  【全文】

  现代社会,随着行政权力的社会秩序管理职能不断强化,刑法中以行政不法为前提的行政犯(也称之为法定犯①)不断增加,成为“导致今天刑法规模和范围呈现急剧增长的最重要因素。”②行政犯的罪状设置,不但需要有“违反国家规定”等前置违法条件过滤,而且罪状中的部分构成要素也常交由行政法规设定和充实。对此,德国学者指出,为了适应自然科学和技术的飞速发展,行政条例对正式法进行具体化的补充的方式是非常必要的,因为立法者是不可能在一些复杂的领域内制定出一个非常细致的法律规范,只能通过立法部门和行政部门的分工协作才能完成。③不过,这也造成了行政犯往往存在着行政不法(仅仅科以行政处罚的违法行为)与刑事不法(需要科以刑罚的不法行为)的重叠和交叉。尤其是,“20世纪以来,随着社会化大生产带来社会关系的复杂化,政府越来越多地介入经济活动,对经济活动主体相互之间的事有时也要干预(如对企业之间的兼并从反垄断的角度予以干预),这样,违法行为的刑事责任和行政责任经常缠绕在一起。”④实务中,既存在“以罚代刑”(刑事不法行为仅以行政处罚取代,仅实现行政处罚的效果),也存在“以刑代罚”(仅属于行政不法而以刑事不法认定,产生刑罚效果)。基于种种乱象,中共中央十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出,要健全行政执法和刑事司法衔接机制,实现行政处罚和刑事处罚无缝对接。行政犯的违法性认定标准,无疑是健全行政执法和刑事司法衔接机制从而实现行政处罚和刑事处罚无缝对接的基础和关键,因此具有特别重要的理论与实践意义。本文结合相关违法性认定的理论,对此作具体分析。

  一、行政犯违法性判断依据之争

  简单地说,违法性,就是指行为被否定。在阶层论的犯罪体系中,违法性反映了犯罪的实质。由于违法的构造不同,违法性的“法”在不同类型的犯罪中有不同的把握。对于一般的刑事犯罪,人们将伦理直觉的“邪恶”作为其违法本质,刑事违法性的存在无需借助于其他法律,直接从刑法的规定中就得以肯定。但伦理直觉很难成为行政犯的违法性判断根据,因为行政犯(法定犯)的“不法性实际上很难理解”。⑤行政犯的违法性,更多的是指从法律的立场看,行为具有不被法律允许的性质。⑥这种形式主义的违法性判断,也由于行政犯同时关涉行政不法和刑事不法,其违法性是统一还是分别判断,存在着不同的学说与争议。在德国,刑法学界有“量的差异论”“质的差异论”以及“质量的差异说”之争,日本刑法学界则有违法一元论、多元论之对立。⑦

  “量的差异论”认为,行政不法与刑事不法在行为的性质上不存在差异,而只有在行为的轻重程度上具有量的不同,即刑事不法与行政不法相比较,仅仅是具有较大的社会危害性而已,是程度较大的不法。⑧这大体上也是日本刑法学界的违法一元论主张。因为在违法一元论看来,违法性是公法、私法等所有法领域共通的东西,是指对整体法规范、法秩序的违反,所以,有关违法性的判断也应当从整体法的角度来进行。任何违法行为都将破坏整体法秩序,在一个法领域中被认定为违法的行为,绝对不可能在其他法领域被认定为合法行为;反之,在一个法领域中被认定为合法的行为,绝对不可能在其他法领域内被认定为非法行为。由此,不存在所谓行政不法与刑事不法的区分。意大利学者更是指出,刑法没有自己独立的调整对象,也没有自己独立的禁止性规范,刑法只是依附于行政法、民法等部门法,作为其他部门法的补充而存在。⑨在德国,关于犯罪行为(刑事不法)与违反秩序行为(行政不法)之间是否存在质的区别的问题,占主导地位的主张认为两者只存在量上的区别。即犯罪行为与违反秩序的行为只涉及程度上的区别而不涉及本质上的区别。⑩从这一意义上说,刑事不法依赖于行政不法,两者的性质是一致的,行政违法也是刑事违法,只是不需要处罚的轻微刑事违法(犯罪)而已。

  “质的差异论”认为,行政不法与刑事不法的区分在于两者本质上不属于同一种类的不法行为。这种本质的不同可以通过不同视角发现。例如,德国有学者曾认为,犯罪行为与违反秩序的行政不法行为之间存在着实质性的区别,“犯罪性的不法是特别受道德上的无价值评价决定的,行政性的不法则仅限于一种单纯的不服从行政命令。”(11)也有学者认为,从法益性质的角度看,行政不法仅仅是单纯违反秩序之行为,而唯有行为已发生侵害其他人之具体法益(如人之生命、身体、自由、名誉及财产)或形成法益危险之情形时,才属于可考虑刑事制裁的刑事不法。(12)法国学者也曾指出,“即使刑法为这一或那一私法分支提供它们所需要的制裁措施,但刑法本身的适用却不一定需要借助这些分支的基本观念,因为这些分支的基本观念相互之间可能是矛盾的,可能有损于刑法不可缺少的统一性。”(13)

  质的差异论既然认为行政不法与刑事不法的性质和内涵截然不同,两者之间的“量”也就存在着不可比较性。可以发现,质的区别论旨在维护刑法的纯洁性、独立性,强调刑事不法的法益侵害性质的特殊性,体现的是违法多元论立场。在我国,学界也有不少违法多元论的拥趸。如有学者认为,“不同法领域立法旨趣的差异与作为评判对象行为的多面性,共同决定了对刑法违法性可以作相对判断。”(14)即刑法有自己的任务和目的,某种行为是否需要刑法调整,某种利益是否值得刑法保护,完全可以进行独立的判断,并不依赖于行政法的判断。

  “质量差异论”认为,行政不法与刑事不法各有其核心领域与外围(边缘)领域。两者各自的核心领域存在着质的区别,即是否存在“相当的社会伦理不法内涵”,而两者的外围领域间的区别是“量的区别”,区别的标准在于“社会损害性的程度”。(15)所谓刑事不法的核心领域,是刑法针对社会共同体重要意义的价值(如人的生命、自由或者财产等权利)予以保护而设定的不法行为,这些行为的不法性质某种意义上不是立法者的设定,而是源于自然法,为刑法所专属保护。此时,刑事法规范所传达的是某种利益受到绝对保护的信息。而行政不法与刑事不法的边缘领域,主要是指一些违反经济、卫生、环保等行政制度的损害集体法益的行为,两者之间存在的只是量的区别,立法者可以决定,对该行为是运用刑法的手段,还是行政法的手段加以遏制。(16)

  应当承认,量的差异论或者质的差异论各执一端,都有一定的合理性,但亦各自存在局限性。

  “质的差异论”以法益侵害为导向,强调“‘行政不法’与刑事不法的区别,系在于‘质’的不同,而非‘量’的不同。如果仅是单纯违反秩序之行为,且并不是侵害到他人之法益者,则只是单纯行政不法,……唯有在行为已发生侵害到其他人之具体法益(即保护客体,例如人之生命、身体、自由、名誉及财产)或形成法益危险之情形时,始得考虑刑罚制裁。”(17)这为区分犯罪行为与合法行为提供了理论基础。在缺乏法益侵害或者刑法对某种法益单独保护的情况下,“质”(是否具有刑法上的法益侵害)无疑是一种理想的界分工具,即从行为的本质上为合法与刑事不法划边界。不过,“质的差异论”存在着以下疑问:第一,法益通常是一个抽象的概念,尤其是行政犯,其法益性质常常被描述为超个人的社会整体法益(集体法益)。在一些犯罪中,刑法保护的究竟是什么样的法益(“质”),恐怕在理论界和实务中也会各执一词(例如,我国刑法中骗取贷款罪究竟是保护金融秩序,还是银行的贷款安全就存在着不同的观点)。第二,尽管学界大都认为“质”即指刑法所保护的利益(法益),但法益也并非刑法的专属概念。刑法与行政法同为公法,所保护的利益大都具有一致性,在某种行政利益为行政法与刑法双重保护的情况下,刑事不法与行政不法无疑具有“质”的相同性,在“质”相同的情况下,再依据“质”则无法实现行政不法与刑事不法的有效区分。如果硬要从有无所谓伦理道德的“非难性”角度分析,其高度抽象性无疑会让普通国民无所适从。第三,从行为类型的角度看,在行政犯场合,行政不法与刑事不法类型高度重合。如一个非法经营行为,除了量的不同,很难说行政不法与刑事不法在行为类型上有何实质的不同。

  “量的差异论”的优势是比较直观,可操作性强,也体现了行政法与刑事法在违法性判断中的标准统一性。例如,无论是一般违法的非法经营,还是构成犯罪的非法经营,只反映为不法程度的差异,容易把握。有学者质疑“量”的差异说,认为如果根据“量”的标准区分刑事不法与行政不法,那么,“‘行为的社会危害性’达到何种程度属于犯罪?刑事不法与行政不法的‘量’的分界点在哪里?在理论上都无法明确基准点,就更不用提在实践中该学说的应用了。”(18)这种质疑实际上似是而非。“量”的基准点确定,犹如刑事责任年龄的选择一样,是国家或者司法机关基于控制犯罪的需要而作的刑事政策选择(很难想象一个孩子差一天或者多一天其责任能力有何实质上的区别)。现实中,不难发现,行政不法与刑事不法衔接主要依赖于“量”,而且“量”常常是不恒定的“变量”,处在因时因地的变化之中。某种意义上,在以行政违法为前提的行政犯认定中,“量”不但体现了行政不法与刑事不法的衔接关系,也反映了刑事政策与刑法的融合,具有一定的合理性。但“量”也无法成为行政不法与刑事不法界分的唯一依据。因为一些犯罪,虽然以行政不法为前提,而侵害的却可能是具有重要意义的价值,如销售假药的行为,固然是违反了相关行政法规(药品管理法)的规定,但成立犯罪不完全是因为“量”的变化,而是可能危害不特定多人的生命健康安全,仅从“量的差异论”出发,就无法真正厘清销售假药行为的行政不法与刑事不法的界限。

  由此,德国刑法学界主流学说“质量差异说”就是合理的。正如罗克辛(Roxin)教授所指出,犯罪行为和违反秩序行为的区别,“主要是数量性的而不是质量性的。……但是,在违法行为的核心领域中的比较严重的犯罪行为,的确是通过内容上的标准来预先确定这种惩罚性的。因此,人们应当在内容的界限上,更好地讨论一种质量与数量相结合的思考方式,而不要仅仅讨论数量性的方式。”(19)

  需要说明的是,“质量差异说”并不是说行政犯的违法性判断(或者说行政不法与刑事不法的区分)既要考虑“质”,同时也要考虑“量”,而是指根据行为是否危害到刑法保护的核心利益,分别运用“质的区别说”(核心领域)和“量的区别说”(非核心领域)厘清两者的界限。换句话说,行政不法与刑事不法的区分并非单一的标准,而是根据法益侵害的性质,通过并行不悖的两个基准进行判别。

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