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门中敬:国务院在行政与立法关系中的职能定位 ——以行政保留为理论分析的视角
2017年09月13日 09:37 来源:《湖北社会科学》(武汉)2016年第201610期 作者:门中敬 字号

内容摘要:

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  内容提要:

  国务院在国家权力秩序中的定位,关涉行政与立法的关系命题。传统上学界一般仅针对国务院的性质与地位展开研究,将其性质界定为执行机关,将其地位界定为最高行政机关。以性质定位代替职能定位,很容易让人产生误解,且不利于准确地了解和把握国务院在现行宪法架构下的职能定位。只有将其放置在立法与行政的关系当中,才能准确把握它的职能定位。在现行宪法架构下,立法与行政之间并非“完全依附”的关系,而是“分工与协作”的关系。虽然国务院在性质上属于“执行机关”,但在职能上它并非绝对意义上的“执行机关”,而是“执行机关”和享有一定自主法规范制定权限的“行政机关”。在此宪法架构下,可引入行政保留的理论和制度设计,重构我国行政与立法之间的权限配置秩序。

  关 键 词:

  国务院/性质定位/职能定位/法律保留/行政保留

  标题注释:

  国家社科基金项目“行政保留比较研究”(14BFX031)。

  一、引言

  众所周知,良法之治乃法治(rule of law)的核心要义。一般认为,制定良好的法律通常仰赖代议制民主制度予以实现,也即通常所说的,法律的正当性来自民主原则。然而,从根本上来说,民主仅是一种政治的运作方式,并不能全然落实法的正义价值。常见的情形是代议机关所制定的法律因违反宪法而丧失正当性,极端的情形可见于德国希特勒民主政权所产生的“恶法”。为防止民主立法之缺陷,肇始于美国的违宪审查制度受到诸多国家的推崇,并发展出普通法院审查、宪法委员会审查、宪法法院审查等模式,以期将法律纳入宪政的轨道而防止其肆意妄为。

  然而,违宪审查毕竟只是一种事后的纠偏行动,不能从根本上解决“良法之治”的问题。如何落实良法之治,理论上涉及的问题不少,比如如何选择高尚的立法者、立法程序的正当性、立法体制等。在这些问题中,与政治问题关联最小且最为重要的是立法体制问题,即如何配置国家机构的立法权限。因为,一个好的立法体制有助于在体制层面落实良法之治的现代法治要求。

  立法体制包括横向和纵向两个方面,前者主要指行政机关、司法机关和立法机关的立法权限配置,后者则主要指中央和地方的立法权限配置。在2000年制定出台《中华人民共和国立法法》(以下简称“立法法”)以后,我国的立法工作基本上是按照“人大主导立法”、“行政立法先行先试”的模式进行的。在经历了近15年的实践后发现,这一立法体制存在一些迫切需要解决的问题,包括地方立法的积极性和主动性问题、中央和地方立法权限的合理配置等,但在行政机关和立法机关的立法权限配置层面,由于理论准备和认识上的不足,这些问题并没有在最近一次(2015年)立法法的修改中得到很好的解决。

  行政机关和立法机关的立法权限配置涉及立法与行政的关系,而行政与立法的关系与一个国家的宪法架构有着极为密切的关联。比如,美国“三权分立”的宪法架构赋予总统领导的行政机构以“立法否决权”,甚至发展出独立于国会和总统领导的行政机构的第四部门。英国和德国“责任内阁制”的宪法架构建立的是“行政向立法负责”的逻辑关系,原则上不允许行政享有自主的立法权限。法国“双元首长制”的宪法架构则赋予总统和内阁以不同的立法权限,可以说是美、英、德立法体制的混合形态。至于我国,现行1982年宪法架构确立了什么样的“立法与行政之间的关系”?是否体现为“行政向立法负责”的逻辑关系?行政机关是否享有一定程度的自主立法权限?这些问题都需要依据现行1982年宪法做出回答。

  传统上,国务院在行政与立法关系中的定位主要取决于性质的认定。根据1982年宪法第八十五条的规定,将国务院的性质认定为最高国家权力机关的执行机关。但是,从性质定位出发根本无法准确把握国务院在行政与立法关系中的职能定位。为此,本文拟首先探讨国务院在行政与立法关系中的性质定位,从宪法变迁的角度提出性质定位在研究立法体制中的问题与不足,并对我国现行宪法架构下立法与行政的关系问题进行探讨。在此基础上,从传统法律保留和行政保留两种视角研究国务院在行政与立法关系中的职能定位,以探讨重塑我国立法体制的可行性和必要性,以及可能带来的深远影响。值得注意的是,这一研究有违以往的传统做法,在理论上极具挑战性,但立法体制的科学化是我们通过科学立法实现依法治国伟大理想的必要组成部分。希望这一理论探索,能够引起法学界的共鸣,以期对我国的立法体制之变革提供助力。

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