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黄士元: 刑事辩护权利的解释原理
2018年05月07日 10:51 来源:《中外法学》2018年第2期 作者:黄士元 字号

内容摘要:

关键词:

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  【中文摘要】刑事诉讼法的规范内容极为复杂,这些性质上明显不同的规范在解释方法上也有不同之处。其中,对辩护权利规范的解释,应禁止不利于被追诉人的扩大解释、类推解释,不禁止在必要且适当时作有利于被追诉人的扩大解释、类推解释。结合公民权利的开放性原则、霍菲尔德的权利类型理论、德国法学理论中的“基本权利的功能体系”对各项具体辩护权利进行类型化分析,不仅有助于更清晰地理解不同类型的辩护权利在解释上的不同之处,还有助于澄清当前关于辩护权利所存在的一些认识上的谬误。在对具体辩护权利进行解释时,解释者应注意保持法条之间的协调,应将对法条的解释置于法律原则、法学理论、后果考量、司法实践所形成的场域之中。

  【中文关键字】辩护权利;解释原理;类型化;司法实践

  【全文】

  引言

  近年来,有关研究方法的讨论成为法学研究的热点,包括宪法学、民法学、刑法学在内的各部门法学的研究都越来越呈现出一种方法论上的自觉。[1]其中,关于法教义学(也有学者称之为规范法学、法解释学)和社科法学优劣的争论尤为值得关注。[2]应该说,相比于法教义学,社科法学更具有社会亲和力、更能直接回应社会和公共政策需求,[3]不过,看似略显枯燥的法教义学研究却通过对规则进行系统化、再概念化(reconceptualized),为法律人解释法律和处理案件提供了框架性的知识指引。[4]有主张法教义学研究的学者坚持认为法学有其自身赖以安身立命的方法,法学研究应恪守事实与规范的严格界分,以避免“方法论上的杂糅主义”。[5]笔者认为,法教义学与社科法学并非两条平行线,法律解释既要维系法律系统的封闭性、安定性和逻辑自洽性,又必须主动借鉴、吸收其他学科的研究成果,引入“后果考量”,进行利益权衡、价值判断,以使其不与社会完全脱节。

  当前刑诉法学研究同样存在法教义学和社科法学之争。不过,由于目前此两种研究同样薄弱,踏实的法教义学研究和社科法学研究同样亟需。就刑事诉讼法教义学研究而言,一方面,虽然已有针对具体法条的非常出色的法教义学研究,[6]但是这类研究仍不多见;另一方面,虽然已有学者试图对刑诉法解释的目的、原则、方法进行系统研究,[7]但是这些研究更多是对各部门法共用的解释方法的介绍,并没有提炼出刑诉法解释所特有的原则与方法。

  本文拟对刑事辩护权利的解释原理进行系统分析。之所以要进行这一研究,主要是基于以下两方面的考虑:第一,当前学界和实务界对与辩护权有关的很多法条的理解存在着严重分歧(如《刑事诉讼法》41条是否在侦查阶段即赋予了辩护律师以调查取证权,辩护律师是否可以根据《刑事诉讼法》37条向被追诉人出示案卷复印件以“核实有关证据”),这给司法实务带来了很大的困扰,亟需相关研究提供指引;第二,虽然当前已有对各项具体辩护权(如调查取证权、会见权、阅卷权)的零散分析,但是,对这些权利背后的解释原则、解释方法的全面探讨尚付阙如。也正是这一缺失,使得当前对具体辩护权利的阐释尚不够深入。

  本文第二部分拟探讨辩护权利解释与刑诉法解释的不同之处,尤其是辩护权利规范与刑诉法中的国家职权行为规范在解释上的不同之处。第三部分拟结合公民权利的开放性原则、霍菲尔德的权利类型理论、德国法学理论中的“基本权利的功能体系”,对各项具体辩护权进行类型化分析,并指出不同类型的辩护权利在解释上的不同之处。鉴于当前辩护权利研究普遍存在忽视体系解释这一问题,第四部分拟以侦查阶段辩护律师的调查取证权为例,说明在辩护权利研究中如何做到法规范的协调一致。第五部分拟对辩护权利背后的法律原则、法学理论和司法实践进行分析,以为辩护权利的法教义学研究奠定更为扎实的根基,并使研究之成果更能回应社会之需求。第六部分是结语。

  一、辩护权利解释的特殊性

  当前我国部门法解释方法的研究成果主要集中在民法和刑法等实体法领域,刑事诉讼法解释的方法论研究尚处在起步阶段。与民法和刑法相比,刑事诉讼法的规范内容更为复杂,不仅包括国家职权行为,还包括公民的权利(本文研究的是其中的辩护权利)和义务,其中的国家职权行为不仅包括涉及公民权利的国家职权行为,还包括不涉及公民权利的国家职权行为。这些性质上明显不同的规范在解释方法上也有不同之处。

  刑事诉讼要解决的是强大的国家与弱小的个人(被追诉人)之间的冲突。在冲突双方力量悬殊的情况下,关键的问题就不再是冲突的解决,而是冲突解决的方式,即如何在冲突解决过程中限制国家权力,保障手无寸铁的公民的个人权利,特别是宪法权利。[8]刑事诉讼的这一特性,决定了原则上刑事诉讼规范的解释应禁止扩张国家权力,而不禁止在有正当理由的情况下扩张公民权利。

  先看国家职权行为规范。涉及公民权利的国家职权行为规范可以分为两类:国家机关的职权(实体性规范),国家机关行使职权时应遵循的程序和步骤(程序性规范)。比如,强制措施(如逮捕、拘留)和强制性侦查行为(如搜查、监听)的适用条件即属于前者,强制措施、强制性侦查行为的程式和步骤则属于后者。由于二者都涉及到国家权力对公民权利的干预,在解释上都禁止扩张国家权力,而不禁止在必要且适当时限缩国家权力。

  至于不涉及公民权利的纯粹技术性、手续性的工作,立法机关没有必要以法律的形式对其进行规范。以侦查活动为例,案情本身的复杂多变必然要求侦查活动具体运行方式的灵活多样。对于与公民权利无关的侦查措施(即任意侦查行为),根本无需以成文法的形式事无巨细、面面俱到地加以规范,完全可以由侦查机关根据案情灵活决定。如果立法机关非要以僵化、细致的规则进行规范,并要求侦查机关按照规定按部就班地进行侦查,则无疑只会使侦查陷入困境,从而不利于真相的查明。[9]

  问题是,我国《刑事诉讼法》及相关司法解释已对本来无需规定的某些诉讼行为作出了规定,对这些规定应如何解释就成了需要讨论的问题。仍以任意侦查行为为例。笔者认为,即使《刑事诉讼法》或者公安部规定通过总结实践经验,明确规定了某任意侦查行为的具体步骤和程式,考虑到这些规范并不涉及嫌疑人权利,对这些规范的违反最多只是影响通过该侦查行为所获取证据的证明力,我们对这些规范的解释可以更为宽松,而无需像对强制性侦查行为的解释那样只能进行严格解释。也就是说,可以对这些规范进行扩大解释、类推解释,以扩张国家权力,进而有效地打击犯罪。

  对于辩护权利规范,应禁止不利于被追诉人的扩大解释、类推解释,而不禁止在必要且适当时作有利于被追诉人的扩大解释、类推解释。[10]仅举三例说明。①《刑事诉讼法》37条第2款、第4款规定,辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函即可会见因被逮捕、拘留而在押的犯罪嫌疑人,无需经侦查人员批准,会见不得被监听。《刑事诉讼法》75条、76条规定,未经执行机关批准,被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人不得会见他人,执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人可以采用电子监控、不定期检查等监视方

  法对其遵守监视居住规定的情况进行监督。考虑到逮捕、拘留是剥夺人身自由的强制措施,而监视居住只是限制人身自由的强制措施,既然辩护律师会见被逮捕、拘留的犯罪嫌疑人、被告人都不需要经过批准,都不得被监听,辩护律师会见被监视居住(无论是住所监视居住还是指定居所监视居住)的犯罪嫌疑人、被告人当然也不需要批准,也不得被监听。由此,刑事诉讼法第75条、76条所说的“他人”不应包括辩护律师,“电子监控”不应包括对辩护律师会见的“监听”。②《刑事诉讼法》37条第3款规定,侦查阶段辩护律师会见因涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪而被逮捕、拘留的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关许可。对于涉嫌这三类犯罪而被监视居住的犯罪嫌疑人,《刑事诉讼法》并没有明确规定侦查期间辩护律师的会见是否需要经过侦查机关的许可。笔者认为,《刑事诉讼法》37条第3款不能类推适用于被监视居住的犯罪嫌疑人,理由是:监视居住对犯罪嫌疑人权利的干预不像逮捕、拘留那样严重,类推适用的结果不利于犯罪嫌疑人。③《刑事诉讼法》41条规定了辩护律师的调查取证权,却没有规定被追诉人的调查取证权。笔者认为,作为可能遭受案件不利后果的当事人,在协助其参加诉讼的辩护律师都享有调查取证权的情况下,被追诉人也应该享有该权利。也就是说,该法条应作有利于被追诉人之类推适用。

  涉及公民权利之国家职权行为规范在解释上极为严格,严禁扩大解释和类推解释,相比之下,辩护权利规范在解释上要宽松一些,允许在必要和适当的情况下作扩大解释和类推解释。二者看似差别甚大,本质上却是一体之两面。所谓“两面”是指,前者通过限定国家干预公民权利的条件和程式,使公民权利不受国家权力的恣意侵犯,而后者通过赋予或者明示公民权利,给国家权力的行使设置边界。所谓“一体”是指,二者在本质上都是对国家权力和公民权利关系的界定,都禁止扩张国家权力(即禁止作不利于被追诉人的扩大解释、类推解释),而不禁止在必要且适当的情况下限缩国家权力(即不禁止在必要且适当的情况下作有利于被追诉人的扩大解释、类推解释)。之所以我们要通过立法赋予国家机关以特定干预公民权利之职权,是因为这些职权的恰当行使有助于查明案情、惩罚犯罪。由此,即使是限缩权力、扩张权利的解释,也只能在必要和适当时才可以适用。否则,法规范的安定性和国家刑罚权的实现都会受到不利影响。

  这里需要特别强调那些性质上属于“自由”这一权利类型的辩护权利(关于辩护权利的四种类型,详见本文第三部分)的解释问题。对于公民来说,“法不禁止即自由”,公民所享有的各项“自由”并不需要法律授权。不过,考虑到有些“自由”非常重要,又很容易被侵犯,立法会对其进行确认和强调。这些已被立法确认的“自由”与前述已被立法规定的不涉及公民权利的国家职权行为,不仅在立法模式上具有相似之处,在解释方法上也有相似之处(都可以作较为宽松的解释)。[11]不过,对不涉及公民权利的国家职权行为的宽松解释,是为了给国家机关更多灵活处断的余地,以更为有效地查明案情、打击犯罪(由此,虽然这些规范本身并不涉及公民权利,对其宽松解释的结果却可能事实上不利于被追诉人),而对已被立法所确认的“自由”的宽松解释,则是为了给公民更大的免受国家干预的空间(由此,这些“自由”看似不涉及国家权力之行使,对其宽松解释的结果却可能因扩张公民权利而不利于国家对犯罪的打击)。

作者简介

姓名:黄士元 工作单位:

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