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艾明:刑事诉讼法中的侦查概括条款
2018年02月27日 15:40 来源:《法学研究》 作者:艾 明 字号

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  大陆法系国家和地区普遍规定了侦查概括条款,规定这一条款的重要原因是兼顾法律保留原则和侦查程序自由形成原则。从性质而言,侦查概括条款既是任务分配规范,也是一般授权规范。因此,侦查概括条款不仅具有抽象的任务指示功能,还有具体的措施授权功能,但这一授权功能仅处于补遗地位。与大陆法系法治发达国家相比,我国的侦查概括条款存在着任务指示功能明显,措施授权功能不彰;侦查概括条款和证据收集概括条款并列规定,内容重复;特别授权条款的数量和规范密度不足,难以保障侦查概括条款的明确性等问题。我国立法机关应当正视上述问题,在借鉴其他国家侦查措施立法经验的基础上,进一步完善侦查程序立法。

  The establishment of a general provision on investigation in criminal procedure law is considered to be a common practice among civil law countries and regions.One of the significant considerations is to take into account both the legal reservation principle and the free formation principle of investigation procedure at the same time.By nature,the general provision on investigation is as much a task assignment provision as a general authorization provision.Consequently,it has both the function of abstract task instruction and the function of concrete measure-authorization,although the latter is only in a supplementary position.Compared to that of other civil law countries,the implementation of the general provision on investigation in China appears to be problematic in three different aspects,namely overemphasizing the task-indication function while ignoring the measure-authorization function,overlapping between the general provision on investigation and the general provision on evidence collection,and the inability to ensure the definiteness of the general provision on investigation as a result of insufficient quantity and density of special authorization provision.To further perfect the legislation on investigation procedure,Chinese legislators should draw on the legislative experiences of other countries.

  关 键 词:

  侦查概括条款/特别授权条款/法律保留原则/侦查程序自由形成原则  general provision on investigation/special authorization provision/the principle of legal reservation/the principle of free formation of investigation procedure

  标题注释:

  【基金项目】本文为2014年国家社科基金重点项目“刑事诉讼法解释学的原理及运用研究”(14AFX014)和2016年西南政法大学引进人才科研资助项目“侦查程序法治化与公民基本权利保障问题研究”(2016-XZRCXM006)的阶段性成果。

  一、问题之提出

  2012年刑事诉讼法第113条规定:“公安机关对已经立案的刑事案件,应当进行侦查,收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料”。从法律条文体系而言,该条属于第2编“立案、侦查和提起公诉”第2章“侦查”第1节“一般规定”。不独我国,检视大陆法系国家和地区,可发现类似规定。例如,德国刑事诉讼法第163条第1款规定:“警察机关及警察官员应当侦查犯罪行为,作出所有不允许延误的决定,以避免事实真相被掩盖”。法国刑事诉讼法第54条第1款规定:“在发生现行重罪的情况下,得到通知的司法警察警官应立即向共和国检察官报告,并即刻前往重罪现场,进行一切必要的查证、勘验。”日本刑事诉讼法第197条第1款规定:“为实现侦查的目的,可以进行必要的调查。但除本法有特别规定的以外,不得进行强制处分。”我国台湾“刑事诉讼法”第230条第2项规定:“前项司法警察官知有犯罪嫌疑者,应即开始调查,并将调查之情形报告该管检察官及前条之司法警察官。”

  从刑事诉讼法理而言,上述规定被称为侦查概括条款、司法警察的一般授权条款,以区别于侦查特别授权条款。对这类条款,目前我国学术界缺乏足够的研究,对大陆法系国家和地区订立侦查概括条款的原因、侦查概括条款的性质和功能,及其适用上的限制等都缺乏清晰的了解。例如,有学者在对我国侦查措施进行分类时,将侦查措施划分为法定侦查措施和非法定侦查措施。前者是指刑事诉讼法明文规定的措施,如讯(询)问、勘验、检查、搜查、扣押等。后者是指在刑事诉讼法中没有明文规定,但在侦查实践中长期使用的侦查措施,如摸底排队、控制销赃、追缉堵截、刑事特情等。①应当说,这种分类及命名本身有误导之嫌。以“非法定侦查措施”命名,容易让外界产生错误印象,即这些侦查措施没有刑事诉讼法上的授权依据,因此是“不合法”的侦查措施。②实际上,这种分类及命名的出现,就是因为对刑事诉讼法中的侦查概括条款缺乏应有了解而产生的误解。事实上,侦查活动作为国家公权力行为的一种,其措施行使均需有法律上的授权依据,以符合法律保留原则。前述学者以刑事诉讼法没有明文规定为由,把在侦查实践中长期使用的一般措施归类为“非法定侦查措施”,就是没有认识到侦查概括条款对于干预性较轻微的侦查措施所具有的授权功能。从这个意义上讲,这些措施其实也是“法定侦查措施”,只不过其法律授权依据有别于基于特别授权条款的搜查、扣押等措施。

  就实务而言,由于对侦查概括条款的法理欠缺了解,侦查机关往往仅从字面含义出发援引侦查概括条款,实施严重干预公民基本权利的侦查措施,而这显然属于适用法律不当。比如,在2012年刑事诉讼法已增设“技术侦查措施”的特别规定以后,实务中仍有侦查机关援引2012年刑事诉讼法第52条的规定,③制作调取证据通知书,作为向通信公司调取相关人员手机通联记录的法律授权依据。④例如,2015年黑龙江省建三江农垦法院审理赵某某危险驾驶罪一案,侦查机关调取了被告人赵某某使用的两个手机号码自2014年10月3日至2015年3月31日的通话详单,证实赵某某与证人王某甲从案发前至2015年3月31日频繁联系通话。侦查机关援引的法律依据即是2012年刑事诉讼法第52条的规定。对此,辩护律师提出质疑,认为侦查机关调取手机通联记录属于技术侦查措施范畴,应当援引2012年刑事诉讼法第148条作为法律授权依据。⑤从法理而言,辩护律师的质疑有一定道理。因为,就性质而言,2012年刑事诉讼法第52条仅仅是关于证据收集的概括条款,其只能作为采取干预性较轻微的任意侦查措施的法律授权依据,而不能作为采取严重干预公民基本权利的强制侦查措施的授权依据。而调取手机通联记录是严重干预宪法上通信自由和通信秘密的侦查措施,⑥应当以刑事诉讼法上已特别规定的技术侦查措施条款作为授权依据,始为合法。⑦

  此外,由于我国学术界未对刑事诉讼法订立侦查概括条款的原因——契合侦查程序自由形成原则之需要——予以全面揭示,也给实务界灵活运用侦查措施带来了困扰。例如,在2012年刑事诉讼法修改后广州警察首次出庭作证的案件中,辩护律师询问作证民警钟某:“你与被告人相距五六米远,为何见到被告人动手盗窃,不立即实施抓捕,而是跟踪了几十米之后才抓住被告人。”对此问题,钟某一直未作正面回答,显得较为尴尬。⑧实际上,作证民警如果了解订立侦查概括条款的原因,就完全可以援引侦查程序自由形成原则予以正面回应,因为授权侦查人员基于具体情况裁量决定侦查措施的使用次序以及抓捕时机就蕴涵在该原则之中。

  上述种种现象反映出,对于在大陆法系国家和地区一直存在的侦查概括条款,我国学术界的认识相当陌生,这种状况不利于推进我国侦查程序的法治化建设。有鉴于此,本文拟对刑事诉讼法中的侦查概括条款进行系统研究,主要关注规定侦查概括条款的基本法理、侦查概括条款的性质和功能、我国侦查概括条款存在的问题等。在研究这些问题的基础上,最后提出完善我国侦查措施立法的相关建议。

  二、规定侦查概括条款的原因

  大陆法系国家和地区之所以普遍规定侦查概括条款,主要原因有二:一是基于遵守法律保留原则的合宪性考量;二是适应侦查活动的特点,契合侦查程序自由形成原则的需要。侦查概括条款正是兼顾这二者的产物。

  (一)法律保留原则

  大陆法系国家的刑事诉讼法素来被称为“宪法的测震仪”“应用的宪法”,⑨从这些称谓可以看出,宪法与刑事诉讼法具有特别的关联性。这种关联性最明显的表现莫过于,一方面在刑事诉讼中容许国家追诉机关对公民的基本权利采取干预措施,另一方面亦要求这些措施必须事先取得明确的法律授权,以符合宪法保障基本权利的要求。“国家机关干预人民受宪法保障的基本权,必须事先取得明确的法律授权基础,始得为之。根据这个形式上的要求,单单欠缺授权基础一事,就足以判定国家行为构成了违宪、违法之基本权侵害。”⑩因此,刑事诉讼中具有干预性的侦查措施要符合宪法的要求,就必须通过宪法上基本权利干预理论的检验。根据这一理论,干预基本权利的公权力措施应当遵守法律保留原则、法律明确性原则和比例原则,始为合宪。(11)即使是轻微的干预,在宪法优位性的基础上,亦不能免于法律保留原则、法律明确性原则和比例原则共同构筑的合宪性控制体系。

  其中,把守合宪性审查第一道关口的就是法律保留原则。根据该原则,“对人民基本权利的侵犯,必须依法律方得为之”。(12)此处的法律,专指由国家立法机关(国会、议会、人民代表大会等)制定通过的规范性文件,因此该原则也被称为国会保留原则。以德国为例,在德国传统公法上,向来以联邦宪法法院提出的“重要性理论”作为判断法律保留内容的标准。(13)根据这一理论,如果某一事务领域或措施对基本权利的实现具有重要性,那么,对该领域的干预或者该措施的适用就必须具有明确的法律授权依据。在刑事诉讼领域,以“重要性理论”为基础,德国联邦宪法法院又发展出“领域理论”,将隐私利益划分为三个领域:(1)受到绝对保护的核心领域;(2)可以援引比例原则权衡的私人领域;(3)非关隐私的社会领域。(14)“领域理论”的提出,为层级化法律保留内容提供了进一步的具体参考标准。根据“层级化保留理论”,在德国,法律保留可以分为如下层次:宪法保留、绝对法律保留、相对法律保留和非属法律保留。其中,属于宪法保留的侦查措施有对犯罪嫌疑人与其他人在住宅内的谈话进行监(窃)听,这项措施由德国基本法第13条第3款加以授权。其他一些干预公民基本权利的侦查措施属于绝对法律保留范畴,这些措施包括搜查、扣押、逮捕、羁押、通讯监察、棚网追缉、卧底侦查等,其法律授权依据由德国刑事诉讼法进行特别规定。

  与大陆法系国家对侦查措施进行立法时须遵奉法律保留原则相比,英美法系国家传统上并不重视法律保留原则。以英国为例,英国传统上采取“没有特别禁止的事项,就是警察得为的干预”的普通法认识。(15)在1984年《警察与刑事证据法》制定之前,在英格兰和威尔士地区,保障公民基本权利的规定主要是参照普通法判例。同时,法官对于法律(判例)的解释及其个人观点,也是侦查机关及其人员执法的指导性意见。(16)这种认识不符合欧洲人权法院关于法律保留原则的最低要求,以致英国警察采取的相关侦查措施常被欧洲人权法院指为违反法律保留原则。在Malone v.the United Kingdom案中,申诉人指摘英国政府违法挂线监听及调取通联记录。该案发生时,英国尚未制定一般性的通讯监察法律,遑论关于通联记录的法律规范,实务中惯行的做法是警察依据内政部长签发的监察令状采取通讯监察措施。在该案中,欧洲人权法院指出:由于通讯监察措施对公民享有的私人生活和通讯秘密应被尊重的权利构成了潜在威胁,所以,法律的规定应当特别明确,使公民知晓该公共权力在哪些情形下、依哪些条件才能行使。(17)自此以后,在侦查措施立法领域,英国才开始有了遵守法律保留原则的意识。Malone案后不久,英国即制定了1984年《警察与刑事证据法》,开始形成规制警察权力、保障公民权利的成文法规定。1985年又制定了《通讯监察法》,创设了通讯监察措施的法律授权基础,以符合法律保留原则。其后,又于1994年制定了《刑事司法与公共秩序法》,于2000年制定了《侦查权限制法》,对多项侦查措施进行了成文法上的特别授权。

  作为大陆法系国家,我国亦较为重视法律保留原则。立法法第8条是法律保留原则的典型体现,该条规定:“下列事项只能制定法律:……(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;……(十)诉讼和仲裁制度”。根据这一规定,我国刑事诉讼法对五种限制人身自由的强制措施作了特别授权规定。又因为侦查程序是刑事诉讼制度的重要组成部分,而侦查措施是侦查程序的核心内容,(18)刑事诉讼法专设“侦查”一章,对其他重要的、干预性较强的侦查措施也作了特别授权规定,以符合立法法关于法律保留原则的要求。

  为进一步加强对侦查措施的法律控制,法治国家在对干预性较强的侦查措施进行立法时,还普遍遵守法官保留原则。这一原则是指,将某些对基本权利造成严重干预的侦查措施保留给法官来决定。(19)强制侦查的法官保留原则,最早发源于英国宪制史上的人身保护令制度。(20)时至今日,该原则已成为法治国家控制侦查权滥用的一项普适性制度。有的国家甚至将强制侦查的法官保留原则提升至宪法位阶,典型者如德国基本法第104条第2款、第3款,第13条第2款、第3款以及美国宪法第四修正案。(21)

  法律保留原则和法官保留原则都旨在有效控制侦查措施,但二者发挥的作用不同。法律保留原则属于立法控制范畴,要求侦查措施的采取必须具有法律形式上的授权依据,无此依据,侦查措施的采取系属不合法。法官保留原则属于司法控制范畴,要求司法权积极介入强制侦查措施的审查程序,形成对侦查权的制约。总体而言,法律保留原则和法官保留原则共同筑就了有效控制侦查措施滥用的双层防线。

  (二)侦查程序自由形成原则

  一方面,侦查措施的运用需要遵守法律保留原则,以合乎宪法的要求;另一方面,侦查活动具有明显不同于审判活动的独特性质,法律在规范侦查活动时也必须认真考虑这些特殊性。侦查程序区别于审判程序的最大特点是,侦查程序具有灵活性、流动性和面向未来的形成性特点,这些特点是由侦查程序和审判程序承担的不同功能所决定的。侦查程序的功能是在刑事诉讼程序的前阶段,发现特定的犯罪嫌疑人,查明案件事实、收集证据。审判程序的功能则在于围绕特定的被告人,决定其刑事责任的有无。侦查程序启动之际,侦查人员并无特定的认识对象,而是要通过采取侦查措施,发现特定的犯罪嫌疑人,从纷繁复杂的各种事实中查明犯罪事实。这迥异于审判程序,审判程序开启之时,法官已有特定的认识对象——犯罪嫌疑人及其犯罪事实,法官只需要围绕已被特定的认识对象展开认知、判断活动即可。有学者即指出,侦查活动中的认识活动与司法裁判活动中的证明的首要区别是,从认识对象上看,存在着对象未知与对象已知的区别。(22)因此,从认识论的角度而言,侦查活动的认知任务较审判活动更为艰巨、繁重。如果法律过多地束缚侦查人员的手脚,显然不利于侦查任务的完成,故刑事诉讼法对侦查活动的规范应采取较审判程序宽松的态度。(23)

  德国刑事诉讼法学界深刻认识到侦查程序的这一特性,承认对侦查程序的规范应当考虑侦查程序自由形成原则。“侦查活动的本质,与已经粗略定型的审判行为有别,本来就具有向未来开展的形成性。有效的侦查必须赋予侦查者对于侦查措施的选择余地,亦即,针对什么情况采取何等侦查技术或措施比较有效的判断,必须留给侦查者相当的形成空间,否则难以应付五花八门的犯罪型态,这又称为侦查程序之自由形成原则(Grundsatz der freien Gestaltung des Ermittlungsverfahrens)。”(24)这一原则的内涵包括侦查方式顺序的自由决定、自由证明原则的运用以及侦查终结程序的便宜考量。其中,侦查方式顺序的自由决定是最重要的。

  所谓侦查方式顺序的自由决定是指,在侦查过程中,侦查主体(检察官、刑事警察)在选定侦查方向与要采取何种侦查措施等方面均有裁量空间,原则上亦可自由决定各种侦查措施的运用顺序。德国刑事诉讼法第163条第1款第2句,“为此目的,其有权请求所有机构提供信息,在有延误之虞情形下,有权要求提供信息并开展各种方式的侦查,法律另有规定的除外”,被认为是导出这一内涵的法律规范基础。此外,法国刑事诉讼法第54条第1款以及日本刑事诉讼法第197条第1款,也均有进行“必要”调查的类似规定,而“必要”调查理应包括由侦查主体自由决定各种侦查措施的运用顺序。这是因为,对于具体情形下应采取何种侦查措施及使用顺序,法律无法作出巨细靡遗的规定,而必须委诸侦查主体根据侦查情势自由裁量。

  总体而言,根据由侦查活动自身特性派生出的侦查程序自由形成原则,侦查机关可以选择任何其认为在当时有必要的侦查措施,包括已由刑事诉讼法特别规定的强制侦查措施,(25)以及虽未被特别规定,但已在侦查实践中被广泛运用的一般侦查措施。

  (三)“门槛理论”的提出

  由侦查程序的功能出发,揭示出侦查程序具有灵活性、流动性和面向未来的形成性等特点,这是侦查程序自由形成原则的实质依据,而刑事诉讼法中的侦查概括条款就是这一原则的形式表现。这是因为,侦查措施的类型具有多样化和动态发展的特点,刑事诉讼法不可能巨细靡遗地对每一种侦查措施进行详细规定。“有鉴于犯罪型态不断地转变,以及侦查手段必须对应地创新,一项规定详尽完备而足以涵括所有个案中各种侦查手段之法条势必不可得。”(26)因此,一国的刑事诉讼法只能对侦查实践中发展出的较为定型化,且具有较强干预性的侦查措施予以特别规定,对于其他干预性较轻微的一般侦查措施,则以侦查概括条款作为它们的法律授权依据,以合乎法律保留原则的要求。(27)

  德国刑事诉讼法学界以侦查概括条款为规范基础,进一步提出了“门槛理论”。其目的在于将侦查概括条款对一般侦查措施的授权功能予以正当化,以回应法律保留原则对立法者提出的基本要求。“门槛理论”的基本主张是,将德国刑事诉讼法第163条第1款的规定,视为侦查机关在适用“干预程度在一定门槛之下”的侦查措施时法律上的一般授权依据(

  三、侦查概括条款的性质

  侦查概括条款的性质为何?这一问题曾引发学者的广泛争论。部分学者认为,侦查概括条款仅是任务分配规范,不可以将之作为侦查机关采取干预性侦查措施的法律授权依据。另有学者认为,侦查概括条款属于一般授权规范,侦查机关在使用干预强度未达一定门槛,且刑事诉讼法尚未特别规定的侦查措施时,可以援引该条款作为法律授权依据。

  (一)任务指示说与一般授权说

  在德国,有学者认为,德国刑事诉讼法第163条第1款的规定仅是立法者对司法警察(官)的任务指示规范(Aufgabenzuweisungsnorm)而非权限或授权规范(

  我国台湾亦有学者认为,“刑事诉讼法”第230条的规定仅为组织法上之权限授权,而非作用法上之干预权授权。因此,这一规定仅是任务分配规范,自始不是干预授权规范,故不管是侦查跟监及使用辅助的科技设备,还是其他干预基本权利的侦查措施,都不可能据此取得法律依据。(32)还有学者从体系关联的角度分析认为,综观“刑事诉讼法”第228条至第231条的规定内容,可推知立法者是藉此确立检察官与司法警察(官)在知悉犯罪嫌疑时有立即侦查的义务(法定侦查义务),并由检察官主导侦查程序,特定警察与宪兵作为司法警察,必须协助与受检察官指挥侦查犯罪。除了司法警察之职权内容及指挥监督关系的规定,看不出其中有进一步授权司法警察采取干预基本权利之侦查措施的意思。(33)

  对于任务指示说,部分学者提出了批评。有学者从任务与权限的关系角度认为,任务分配中内含有权限规范,因此,侦查概括条款即便被界定为任务分配规范,也可以成为侦查措施的一般授权依据。德国有学者就认为:澄清嫌疑与调查事实的义务,原则上也会包含与之相应的权限;对刑事追诉机关的任务分配规定同时含有权限规范之意,这在规范逻辑与规范理论上均无需怀疑。(34)我国台湾亦有学者认为:“立法者透过第230条及第231条第2项(台湾“刑事诉讼法”——引者注)课予司法警察法定侦查义务,并透过刑法上的滥权不追诉罪来确保其实现,就必须容许其采行履行这项义务的必要手段,否则等于是无谓地入罪于司法警察人员。……因此,在个别授权条款之外,立法者透过任务分配规范本身,在一定范围里默示地赋予司法警察干预权限。”(35)也有学者敏锐地注意到,在现代社会,基本权干预概念和法律保留原则的适用范围出现了双重扩张的趋势。在这种趋势下,“如果否定这种一般调查权限的授权方式,而要求立法者巨细靡遗罗列各种干预细致的授权规定,几乎是不可能的任务”。(36)

  (二)一般授权条款之定位的确立

  比较而言,主张任务指示说的学者,较为看重法律保留原则所内含的法律明确性原则;主张一般授权说的学者,则较为看重满足侦查活动自身的需要。最终,一般授权说得到了立法机关和司法机关的支持,成为目前的主流见解。例如,在德国,刑事诉讼法第163条第1款一直被认为是采取侦查措施的充分法律基础。但到了上世纪70年代,由于宪法学对基本权利及基本权利干预的理解更加细致,公法上承认任务分配规范与权限规范的区分,联邦宪法法院承认信息自决权等因素,上述规定逐渐被认为不足以成为新型侦查措施的法律授权基础。为此,德国立法者进行一系列修法活动,逐步透过特别授权条款赋予各种新型的隐密或科技侦查措施以法律依据。1999年,德国立法机关在修订刑事诉讼法时,正式将第163条第1款定位为侦查概括条款,用以补充特别授权条款的不足。(37)2009年,德国联邦宪法法院曾在判决中指出,追诉机关采取的侦查措施只要不涉及对重大基本权利的干预,就可以将刑事诉讼法规定的侦查概括条款(第161条、第163条)作为措施行使的法律依据。(38)

  再如,我国台湾2013年台上字第3522号判决,也承认“刑事诉讼法”第230条、第231条第2项具有一般授权规定的性质,可以成为侦查机关使用跟监等非强制性侦查措施的法律授权依据。在该案中,一统征信公司与国华征信公司的业务经理为完成委托调查案件,各自多次委托被告人,分别侵入他人住宅装机窃听、窃录被害人电话,被告人并多次进入各个装机地点取出窃录的录音带。警方接获线报,得知被告人涉嫌侵入住宅窃录他人通讯内容,遂派员多次进行跟监,获知被告人自上述窃听地点回到征信公司并拍摄收证照片。嗣后,台湾“高等法院”判决被告人成立违法通讯监察罪,处以有期徒刑5年6个月。被告人提出上诉,指摘警方跟监所得收证照片,系属违反法定程序而取得的证据,应无证据能力。台湾“最高法院”驳回上诉,并在判决中指出:第一,跟监系指国家机关为防止犯罪或在犯罪发生后,以秘密方式对无隐私或秘密合理期待之行为或生活情形,利用目视或科技工具进行观察及动态掌握等资料收集活动。第二,“刑事诉讼法”第230条、第231条第2项既规定司法警察官、司法警察知有犯罪嫌疑者,应开始调查,而跟监系调查及收集犯罪方法之任意性侦查活动,不具强制性,苟跟监后所为利用行为与其初始目的相符,自无违法可言。(39)

  然而,作为法律授权依据,侦查概括条款最受人质疑之处是其规定内容较为模糊,有违法律保留原则所内含的法律明确性原则。法律明确性原则系以“关于公权力措施会如何限制基本权利(构成要件)/限制到何种程度(法律效果)的立法,应明确到使受规范者得以清楚预见而可措其手足”为核心内涵。(40)持任务指示说的学者认为,侦查概括条款本身没有任何关于干预要件、对象、程序的内容可言,若以其为干预授权基础,有违法律明确性原则。对此,德国有学者试图从两方面来论证,侦查概括条款已符合法律明确性原则。第一,就构成要件而言,相较于警察法规范中“公共安全”或“公共秩序”的用语,德国刑事诉讼法第163条第1款中需存有犯罪(初始)嫌疑的要求,毋宁说已较具明确性。因为警察在适用前两者(“公共安全”或“公共秩序”)时,尚须连结许多更具价值判断色彩的官方定义,始得决定其是否可对法定或非法定的规范违反行为采取干预行动;相较于此,发动侦查措施的前提——犯罪嫌疑,由于仅需参照刑法的规定,此要件(所指涉之范围)显然已较特定。第二,就法律效果而言,警察法中的一般授权条款系容许警察依裁量而采取必要、必需的调查措施,侦查概括条款则是要求追诉机关若发现犯罪嫌疑,应即开始侦查而不容许任何迟延。亦即,其在刑事诉讼法上对相对人具有源于法定原则的行为义务,并不存在决定裁量的空间。(41)

  从实务观点而言,德国联邦宪法法院曾在判决中指出:授权规定应符合何等程度的明确性要求,须视命令内容的特性及措施的强烈程度而定,对基本权利的侵害性越强,授权明确性的要求就越高;反之,侵害性越弱,要求就越低。(42)由于侦查概括条款只是对轻微干预措施进行授权,所以对其的明确性要求可以适当降低,只需要通过授权明确三个要素即可:目的、内容和范围的检验。从目的而言,德国刑事诉讼法第163条明确规定措施采取的目的在于“避免事实真相被掩盖”。从内容而言,警察机关及警察官员“有权请求所有机构提供信息,在有延误之虞情形下,有权要求提供信息并开展各种方式的侦查,法律另有规定的除外”一句,已经对授权措施的性质进行了规定。从范围而言,授权的措施仅限于“侦查犯罪行为”这一领域。据此,可以认为第163条已经通过目的、内容和范围三要素的检验,具备授权的明确性。此外,实践中,还可以借助在立法中增加特别授权条款的数量,以及提升特别授权条款的规范密度,来进一步保障侦查概括条款的明确性(详见下文第五部分)。

  四、侦查概括条款的功能

  (一)措施授权功能

  前已述及,侦查机关在采取“干预程度在一定门槛之下”的侦查措施时,可以援引侦查概括条款作为法律授权依据,这可以看做是侦查概括条款措施授权功能的体现。德国刑事诉讼法第163条第1款规定的前后变化,是确证该条款具备措施授权功能的最好说明。第163条第1款原来的规定为:“警察机关及警察官员应当侦查犯罪行为,作出所有不允许延误的决定,以避免事实真相被掩盖。”这一规定常常被误解为仅是一项任务分配规范,从而引发关于某些措施运用的争议。为进一步明确这一条款的措施授权功能,德国1999年修订刑事诉讼法时,在原第163条第1款专门增加一句:“为此目的,其有权请求所有机构提供信息,在有延误之虞情形下,有权要求提供信息并开展各种方式的侦查,法律另有规定的除外。”(43)从新增加的内容可以看出,德国立法者已明确将本条款确定为一般授权条款,侦查机关使用法律未特别授权的一般侦查措施,可以援引本条款作为法律授权依据。

  例如,在“租税光碟案”中,针对德国追诉机关以巨资购买私人以违法犯罪方式取得的证据这一侦查手法,被告人认为欠缺法律授权依据,要求排除相关证据,并指摘追诉人员违反德国《不正当竞争防制法》第17条第2款第3项,构成刑事犯罪。这一案件的基本案情为:2006年,曾任职于列支敦士登金融机构的K主动联系德国联邦情报局,表示持有一张光碟,内有众多在列支敦士登开户的德国公民的资料,这些资料可以证明开户者逃避德国政府征税。税务部门获知消息后,检验了K提供的作为试验样本的账户资料,确认其所言不虚。经过一番讨价还价,税务部门以420万欧元与K成交取得光碟,后按图索骥展开一连串追诉行动,最终为政府追回1亿8千万欧元偷逃税款。该案一路被申诉到德国联邦宪法法院,宪法法院认为,系争光碟记载的内容并不涉及核心隐私领域,仅属于信贷机构的营业接触范畴,这些信息属于隐密程度偏低的社交资讯范围,追诉机关购买系争光碟并不涉及特别重大的基本权干预,德国刑事诉讼法第161条可以成为此项措施的法律授权依据。此外,税务机关以巨资收购私人以犯罪方式取得的证据,虽可构成泄漏交易及营业秘密罪之帮助犯,然而,公务员的行为可以德国刑事诉讼法第161条为依据,系依法令之行为,可以阻却违法。(44)

  依照法理,侦查概括条款只能成为轻微干预基本权的侦查措施的法律授权依据,而不能成为严重干预基本权的侦查措施的法律授权依据。然而,从实践来看,轻微干预和严重干预之间的界限并不是泾渭分明的,而是可能呈现出动态发展的变化。罗科信就指出:“不过何时才能断定一项警察人员的侦查措施不致演变成为对必要的侵犯行为的特别授权,其界限实难加以认定。”(45)也因此,一项侦查措施原本可以侦查概括条款为法律授权依据,但其后随着对该项措施的干预性的认识加深,就可能需要为这项措施特别设定刑事诉讼法上的授权依据。例如,传统上,德国侦查机关采取跟监措施时,常以德国刑事诉讼法第163条第1款规定的侦查概括条款为依据。1998年,德国联邦宪法法院曾在判决中表示:“藉由长期监视的运用会组织起一个紧密的资料网,因而可掌握嫌疑人的人格发展、生活动态,因而对此需要一个程序法上的特别授权基础。”(46)为回应联邦宪法法院的判决,德国随后在修订刑事诉讼法时增订了第163条f,对长期跟监措施进行了特别授权。

  此外,如果某些新兴的基本权利得到正式承认,那么,原先被认为可以援引侦查概括条款作为干预这些权利的法律授权依据的侦查措施,就可能需要立法上的特别授权。例如,1983年,德国联邦宪法法院在“人口普查案”中创设了信息自决权,认为基于德国基本法第2条第1款连结第1条第1款的保障,个人对其个人信息有免于被收集、储存、利用及传递的基本权利;基此,个人原则上对于个人信息的(是否)放弃与(如何)使用有决定权,其得决定何时、于何种范围内使其个人信息公开或者揭露于众;对信息自决权的限制仅得于有优越的公益存在时始得为之,该限制必须有宪法所要求的法律基础,须符合法律明确性原则,且立法者尚需进一步考虑比例原则;若立法者要订定组织或程序上的规范,亦不能与此人格权有所抵触。为保障这一新兴的基本权利,德国于1999年修订刑事诉讼法时,对实践中侦查机关经常使用的棚网追缉措施进行了特别规定(第98条a、第98条b)。(47)

  (二)补遗授权功能

  尽管立法者承认侦查概括条款具有措施授权功能,但这种授权功能只能定位为补遗授权功能,侦查机关不能随意扩大侦查概括条款的适用范围。申言之,侦查概括条款只能被定位为消极性、辅助性授权条款,其仅能作为尚未被特别授权的轻微干预措施的法律授权依据。从法理上而言,法律中之所以会出现概括条款,主要是为解决某些领域的立法技术困难。“因事涉庞杂,不能巨细靡遗,一一垂诸明文,为克服此等立法技术之困难,乃以‘概括条款’或‘概括规定’授权法官依具体个案予以具体化。”(48)但在适用时,普遍的法理是特别条款优先于概括条款,概括条款的适用仅处于补充性地位。侦查概括条款的适用同样要遵循这一法理。侦查人员如采取具有较强干预性的侦查措施,须先适用刑事诉讼法对该措施的特别授权规定,不得径以侦查概括条款为行使依据。(49)例如,学说上对规范结构十分类似于侦查概括条款的德国警察法上一般授权条款(50)的解释,就已经反映了上述观点。有学者即认为:“警察法中之所以容许一般授权,最重要的原因乃在于:不可能事先针对所有公共安全的危害,(其预防措施)予以穷尽立法。因此,对但书中的特别授权条款而言,一般授权条款仅具辅助性功能;又因大部分早期认为系典型而有(立法)保护必要的案例,在今日的立法体系中,均已特别授权,故只有在其他法律对该等措施之使用未予列举规定时,始得回溯适用该一般授权条款,从而该条款应仅具补遗功能。”(51)

  为帮助人们正确理解侦查概括条款的这种补遗授权功能,控制概括条款可能被滥用的风险,有学者提出修正的门槛理论,以指示如何划定侦查措施特别授权基础和一般侦查权限之间的界限,从而正确适用侦查概括条款。例如,林钰雄在承认检察官、司法警察拥有一般调查权限的基础上主张:凡不属于“立法特别授权之清单”“宪法古典权利之清单”“该当刑法构成要件之干预”“附带授权干预”等已超过一般调查权限类型的侦查措施,才原则上可以援引侦查概括条款作为授权依据。(52)

  所谓“立法特别授权之清单”是指,已经立法者特别授权的基本权干预或强制处分,当然排除以一般授权规定作为干预基础。例如,前文案例提及的我国警察以调取证据概括条款作为调取手机通联记录的法律授权依据,却不适用技术侦查措施的特别规定,即违反这一原理。

  所谓“宪法古典权利之清单”是指,尚未经立法者特别授权的基本权干预或强制处分,如果涉及宪法特别列举的基本权利,应先推定其与基本权利实现的相关性,此时同样不能回溯至一般授权条款,以之作为干预基础。例如,我国2012年修订刑事诉讼法之前,侦查机关采取监听措施是对宪法特别列举的通信自由和通信秘密(宪法第40条)的重大干预,但该措施一直欠缺刑事诉讼法上的特别授权规定,在这种状态下,侦查机关不能援引侦查概括条款作为法律授权依据。

  所谓“该当刑法构成要件之干预”是指,系争侦查行为如果本身已是该当刑法构成要件的行为,则必须具备特别的授权基础,而不能援引一般授权条款作为干预基础。例如,我国刑法规定了非法使用窃听、窃照专用器材罪(刑法第284条),因此,侦查机关如使用窃听、窃照等侦查措施,必须有刑事诉讼法的特别授权规定,而不能援引侦查概括条款。

  所谓“附带授权之干预”是指,附带授权之干预基础必须求诸各该特别授权规定本身,而不得回溯至一般授权条款。例如,德国刑事诉讼法除在第80条a规定精神病鉴定措施外,还在第81条对进行精神病鉴定的附带干预——限制被鉴定人的人身自由——作了特别授权规定。根据该规定,仅当被指控人具有犯罪行为的重大嫌疑时,才可由法院批准此措施;并且,将被指控人安置于精神病院的时间,总共不得超过6周。

  五、我国侦查概括条款存在的问题及完善

  目前,关于2012年刑事诉讼法规定的侦查概括条款,立法机关、司法实务部门和学术界对规定该条款的原因、条款的性质和功能等都缺乏必要的了解与研究,以致造成种种错误认识。以上笔者对侦查概括条款的一般法理进行了阐述,以下将对我国侦查概括条款存在的问题进行剖析,并在此基础上提出完善建议。

  (一)侦查概括条款的任务指示功能明显,但措施授权功能不彰

  2012年刑事诉讼法在“侦查”一章中明文规定的侦查措施有:讯问犯罪嫌疑人,询问被害人、证人,勘验、检查,侦查实验,搜查,查封、扣押,查询、冻结,鉴定,技术侦查措施,发布通缉令通缉。即上述措施得到了刑事诉讼法的特别授权,但这些措施并未反映侦查实践中侦查措施运用的全貌。以2012年《公安机关办理刑事案件程序规定》为例,其明文规定的辨认、边控、悬赏通告等措施,就没有在刑事诉讼法中得到明确反映。再以2016年《公安机关执法细则》为例,其规定的现场搜索、追踪、堵截,控制销赃,采集犯罪信息,查询、检索、比对数据,网上追逃等措施,也没有在刑事诉讼法中得到明确反映。那么,这些措施是不是就属于所谓“非法定侦查措施”?如果明了前文所述侦查概括条款的一般法理,就不会有这种错误理解。上述措施虽然没有得到刑事诉讼法的明文规定,但不意味着这些措施欠缺法律授权依据。由于这些措施属于干预性较轻微的侦查措施,故可以援引侦查概括条款作为授权依据。

  之所以会产生上述错误认识,也与我国侦查概括条款的立法缺陷有关。对比德国刑事诉讼法的类似规定,我国侦查概括条款的首要缺陷即在于条款的任务指示功能规定得较为明确,措施授权功能却表达得较为隐晦。从立法技术而言,刑事诉讼法不可能对每一种干预性较轻微的侦查措施都作详细规定,因此就应当挖掘侦查概括条款对于这些措施所具有的授权功能。借鉴前文已述之德国1999年修订刑事诉讼法第163条第1款之经验,我国在未来可以考虑对2012年刑事诉讼法第113条作适当修订。具体建议是,将第113条第2句“对现行犯或者重大嫌疑分子可以依法先行拘留,对符合逮捕条件的犯罪嫌疑人,应当依法逮捕”删去,而代之以“为达此目的,公安机关可采取一切必要措施,但本法有特别规定者,从其规定”。之所以要删去第113条第2句,是因为2012年刑事诉讼法已于第80条、第79条对先行拘留和逮捕的适用进行了特别规定,侦查机关完全可以径行适用,而无需在侦查概括条款中再作特别指明。将第2句改为“为达此目的,公安机关可采取一切必要措施,但本法有特别规定者,从其规定”,能明显增强侦查概括条款的措施授权功能,既能满足侦查程序自由形成原则的需要,又能从形式上遵守法律保留原则。加上“本法有特别规定者,从其规定”一语,可以限制侦查机关滥用侦查概括条款,防止其将侦查概括条款作为须特别授权之侦查措施的法律授权依据,从而架空特别授权规定。

  随着认识的发展,需要进一步检讨的是,前述笔者列举的未被刑事诉讼法特别规定的措施,是否都属于干预性较轻微的措施,从而可以援引侦查概括条款作为法律授权依据?至少在笔者看来,辨认措施有被刑事诉讼法特别规定的必要,不宜援引侦查概括条款作为法律授权依据。这是因为,侦查机关在实施辨认措施时,有可能对嫌疑对象的相关权利构成重大干预;尤其是在人身列队辨认场合,一是需要限制嫌疑对象的人身自由,由此构成对人身自由的干预,二是需要嫌疑对象配合侦查机关为某种举动,由此构成对不得强迫自证其罪权利的干预。另外,辨认措施是实践中重要的取证措施,2012年刑事诉讼法已经明确将辨认笔录作为法定证据种类加以规定。在此背景下,由刑事诉讼法对辨认措施作特别规定,一方面有利于保障人权,另一方面有利于指导侦查人员规范取证。因此,在未来修法时,笔者建议将2012年《公安机关办理刑事案件程序规定》和2012年《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》中有关辨认措施的规定予以整合,在刑事诉讼法中对辨认措施予以特别规定。

  (二)侦查概括条款和证据收集概括条款并列规定,内容重复

  与其他大陆法系国家和地区相比,我国刑事诉讼法的一个突出特点是,将侦查概括条款和证据收集概括条款分列并置。其他国家和地区至多规定一个侦查概括条款,2012年刑事诉讼法却除了在第113条规定侦查概括条款外,还在第52条规定了证据收集概括条款。之所以断定第52条是证据收集概括条款,是因为从2012年刑事诉讼法的法条结构看,独立的各项侦查取证措施均被特别规定在第2编“立案、侦查和提起公诉”第2章“侦查”之中;第52条并未被置于上述章节,而是被规定在第1编“总则”第5章“证据”之中。从这样的结构安排可以看出,立法者并未将调取证据视为与讯问犯罪嫌疑人等措施一样的独立取证措施,否则,其径直在“侦查”一章中对调取证据措施进行特别规定即可。因此,第52条只是对侦查取证的概括式规定,至于公安机关如何“收集、调取”证据材料,则需依循“侦查”一章中基于特别授权规定而产生的各项具体侦查措施进行。相关权威解释就明确指出:“这是根据查明案件事实,打击犯罪,保障人权的需要,法律赋予人民法院、人民检察院和公安机关的职权。人民法院、人民检察院和公安机关收集、调取证据的具体程序和规范,本法在侦查、审查起诉和审判的有关章节中作了规定。”(53)从此可以看出,其仅将第52条解读为概括授权条款,并未以此规定辐射所有侦查取证行为。侦查机关如何收集、调取证据,尚需依据“侦查”章节规定的具体程序和规范进行。

  一般认为,侦查概括条款也是职权侦查原则的规范基础和表现。德国学者缇德曼就指出:“该原则(职权侦查)要求,只要存在充足的,也就是具体的犯罪嫌疑(所谓的初始嫌疑),检察院和警察就有义务对所有应追诉的犯罪行为采取措施。”(54)2012年刑事诉讼法对侦查概括条款和证据收集概括条款进行双重规定,体现了对侦查活动的高度重视,同时也是我国强职权主义侦查的典型表现。这主要是因为,现代法治国家在开展侦查活动时已经克制了不惜一切代价查明事实真相的强烈冲动,转而坚持证据调查的“三不”原则(禁止不计代价、不择手段、不问是非的真实发现)。为贯彻“三不”原则,各国刑事诉讼法对证据调查手段均有所节制,这种节制除程序上的一般规制外,还表现为赋予相关当事人一定的权利,如不得强迫自证其罪和拒绝作证等,对证据调查予以限制。反观我国的证据收集概括条款,其要求“有关单位和个人应当如实提供证据”,并且“凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的,无论属于何方,必须受法律追究”。该条款未规定任何例外限制,表现出指示国家公权力机关不惜一切代价查明事实真相的强烈意愿。

  按照前文关于概括条款的一般法理,2012年刑事诉讼法第52条规定的证据收集概括条款只能是干预性较轻微的侦查取证措施的法律授权依据,而不能成为严重干预基本权的侦查取证措施的法律授权依据。然而,实务上,我国侦查机关对此多有误解。例如,在2012年刑事诉讼法增订技术侦查措施的特别规定之前,侦查机关常援引1996年刑事诉讼法第45条(现为2012年刑事诉讼法第52条)的规定,制作调取证据通知书,作为向通信公司调取相关人员手机通联记录的法律授权依据。甚至在增订技术侦查措施的特别规定以后,还有部分侦查机关援引2012年刑事诉讼法第52条的规定,调取相关人员的手机通联记录,这种做法明显违背概括条款的一般法理。

  此外,2012年刑事诉讼法已增订不得强迫自证其罪(55)和近亲属免于强制出庭作证的新规定,(56)表达出对证据调查手段有所节制的信号。在此背景下,类似2012年刑事诉讼法第52条这种有违证据调查“三不”原则的规定,已不符合刑事诉讼法的立法精神。为此,笔者建议在未来修法时,删除第52条第1款和第4款的规定。首先,2012年刑事诉讼法已经规定了侦查概括条款,而侦查活动的一项重要任务即在于收集证据,如果再规定证据收集概括条款就显得多余,还给侦查机关不当运用侦查取证措施提供了机会。其次,删除这两款规定也并不影响侦查机关的取证活动,因为2012年刑事诉讼法第135条已经规定:“任何单位和个人,有义务按照人民检察院和公安机关的要求,交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或无罪的物证、书证、视听资料等证据。”这一规定与第52条的规定基本一致,侦查机关依据这一特别授权规定,完全可以实现调取一般证据的目的,且适用法律更为正确。当然,如属于调取手机通联记录这种严重干预公民通信自由和通信秘密的侦查措施,侦查机关应当援引技术侦查措施的特别授权规定,方为正当。

  (三)特别授权条款的数量和规范密度不足,难以保障侦查概括条款的明确性

  承认侦查概括条款具有措施授权功能所面临的最大质疑是,由于条款规定较为模糊,容易给侦查机关滥用侦查措施提供机会。事实上,尽管侦查概括条款本身规定得不太明确,但域外早已通过多项法律技术,逐步消除侦查概括条款的模糊性,降低侦查机关滥用该条款的风险。

  首先,在刑事诉讼法中不断增订特别授权条款,从而限缩侦查机关援引侦查概括条款的范围。侦查程序自由形成原则和法律保留原则之间是此消彼长的动态关系,只有在立法中不断增加特别授权条款,才能压缩侦查程序自由形成原则的适用空间,从而保障侦查概括条款的明确性。如果在刑事诉讼法中,对于严重干预基本权利的侦查措施总是欠缺特别授权规定,那么,侦查机关就不得不援引侦查概括条款作为法律授权依据,从而使该条款成为“万金油”式的授权条款。这无疑会降低侦查概括条款的明确性,损害法律保留原则。以德国为例,在从20世纪90年代至今的二十余年间,德国多次修订刑事诉讼法,分别对棚网追缉、数据比对、设置缉捕网络追缉、使用科技工具进行特别监视、卧底侦查、长期跟监、第三人人身检查、DNA集体检查等新型侦查措施,逐一进行特别授权规定。侦查机关运用这些新型侦查措施,只能援引特别授权规定,而不能回溯援引侦查概括条款,从而大幅压缩侦查概括条款的适用范围。

  其次,加大特别授权条款的规范密度,限缩侦查机关援引侦查概括条款的范围。例如,德国刑事诉讼法对技术侦查措施的规范密度极高,其详细地对技术侦查措施的各种具体类型,如棚网追缉、住宅内监听、住宅外监听、调取通联记录、使用科技工具进行特别监视等,均进行具体规定。这些规定明确描述措施的内涵、适用条件和适用程序,侦查机关在使用监控类技术侦查措施时,基本都能找到对应的特别授权依据,无需再援引侦查概括条款作为法律授权依据。这类详尽规定的另一个优点是,为法官解释模糊的概括条款和不确定的法律概念提供了清晰的指引,有利于保障概括条款和法律概念的明确性。

  对此,可以德国“全球定位系统侦查方法案”判决为例进行说明。在该案中,德国侦查机关利用GPS定位系统对犯罪嫌疑人的车辆进行持续跟踪。被告人提出:德国刑事诉讼法第100条c第1款第2项b的规定,不能成为侦查机关运用GPS进行监控的法律授权基础;该规定中“其他以特别监视为目的的科技工具”可能被宽泛解释,从而涵盖不可预见的未来发展,因此偏离了德国联邦宪法法院与欧洲人权法院关于基于法律之干预授权应具有明确性的要求。对于被告人的主张,德国联邦宪法法院认为:“其他以特别监视为目的的科技工具”的表述,可以通过普遍承认的法律解释方法得到具体化。这主要是因为,立法者已经对能进一步查清案件事实或确定人员位置的监控措施作了详细规定和区分。德国刑事诉讼法第100条c第1款第1项a规定的是一般视觉上的监控侦查措施;第100条c第1款第2项规定的是听觉与录音技术上的监控侦查措施;第100条c第1款第2项b的规定主要是指,以科技工具定位或确定停留地点,GPS的运用并未逾越这一范围。相对于追踪器和夜视仪,GPS固然具有较高的精确度,但另一方面,GPS的信号接收在封闭空间或城市的高楼间隙中也会受到影响。在这一事实基础上,立法者无需以GPS会成为方式特别且强度特殊的监控工具为出发点而认为,其运用应基于德国基本法的要求,仅能在严格条件下方得许可。最终,德国联邦宪法法院认为,依据德国刑事诉讼法第100条c第1款第2项b的规定,足以将使用GPS解释为“其他以特别监视为目的科技工具”。(57)

  与其他国家相比,我国刑事诉讼法中的特别授权条款,无论从数量还是规范密度而言都明显不足,这种状况不利于保障侦查概括条款的明确性。从数量而言,2012年刑事诉讼法中的特别授权条款较少,对实践中频繁使用的具有较严重干预性的诸多侦查措施,如辨认、长期跟监、第三人人身检查、网上追逃、边控等,都没有进行特别授权规定,而是委诸侦查机关自行订立效力层级较低的规范性文件进行授权,这一做法明显有违法律保留原则。从规范密度而言,对于某些直接干预宪法基本权利的侦查措施,2012年刑事诉讼法中的特别授权条款的规范密度明显不足,这给侦查机关滥用概括条款提供了便利。

  以技术侦查措施的特别授权条款为例。德国刑事诉讼法对技术侦查措施的具体种类都进行了详尽规定,避免因规定不明确而让侦查机关有机会滥用侦查概括条款。反观2012年刑事诉讼法关于技术侦查措施的规定,条文中并未详细列举技术侦查措施的具体种类,也未明确描述各措施的行为样态,这给侦查机关规避使用技术侦查措施的特别授权规定提供了机会,例如前文提及的赵某某危险驾驶罪一案。在2012年刑事诉讼法已增订技术侦查措施的特别授权规定之后,该案侦查机关仍援引2012年刑事诉讼法第52条的证据收集概括规定,作为向通信公司调取相关人员手机通联记录的法律授权依据。对此,该案法官也因关于技术侦查措施种类的规定不明确,而不能进行有效审查,从而纵容侦查机关的此种做法:“经查,公安机关在本案的调查取证中未使用辩护人所称的侦查手段,侦查机关调取被告人与证人的通话记录仅仅是依职权向有关部门调取的书证,并非动用了重大刑事案件中使用的跟踪、监听、监控等技术性手段,辩护人对技术侦查手段的理解显然太过宽泛。对辩护人的该辩护意见,本院不予支持。”(58)

  为进一步保障我国刑事诉讼法中侦查概括条款的明确性,笔者建议在未来修法时应增加特别授权条款的数量,提升特别授权条款的规范密度。基本思路是,可以优先考虑对明显干预宪法基本权利的侦查措施,如辨认、第三人人身检查、边控等,进行特别授权规定。有学者在谈到刑事诉讼法的未来修改时,就特别强调要确保刑事诉讼法与宪法的良性互动:“未来《刑事诉讼法》修改应在总则部分旗帜鲜明地提出充分保障公民的宪法权利,而在分则部分应建立具体的制度机制保障公民的宪法性权利。”(59)上述列举的侦查措施明显干预公民的基本权利,却没有得到刑事诉讼法的特别授权,这有违法律保留原则,应当在未来修法时增加对这些措施的特别授权规定。对侦查实践中发展成熟的干预基本权利的新型侦查措施,立法机关也应积极负起责任,藉由对这些措施进行特别授权规定,逐步缩小侦查概括条款的适用范围,提升该条款的明确性。如果立法机关懈怠这一责任,侦查概括条款的适用范围就会处于不当扩大的状态,从而成为侦查机关自我扩权的“法宝”。这正如有学者所指出的:“立法者根本尚未穷尽列举之责,此时,纵使欲在立法层次上例外承认侦查概括条款存在的合法性,那么随之而来且相对重要的课题毋宁是:对该条文的解释适用者——包括执行者(追诉机关)及监督者(司法机关)——而言,应如何更谨慎小心地划定适用范围。”(60)对于严重干预基本权利且已经得到刑事诉讼法特别授权的侦查措施,如搜查、扣押、人身检查和技术侦查等,也应当在未来修法时进一步提升相关规定的规范密度,对相关措施的启动门槛、适用条件、适用程序等要件进行详细规定。尤其要对技术侦查措施的内涵和具体种类进行明确规定,减少侦查机关援引侦查(证据收集)概括条款,使用实质性的技术侦查措施的现象。

  大陆法系国家和地区普遍订立的侦查概括条款,并不是可有可无的规定。该条款的订立,是兼顾法律保留原则和侦查程序自由形成原则的需要。从性质而言,侦查概括条款既是任务分配规范,也是一般授权规范。因此,该条款不仅具有抽象的任务指示功能,还具有具体的措施授权功能。但是,侦查概括条款只能成为干预性较轻微的侦查措施的法律授权依据,且这一授权功能仅为补遗授权功能。与其他国家相比,我国的侦查概括条款存在着任务指示功能明显,措施授权功能不彰;侦查概括条款和证据收集概括条款并列规定,内容重复;特别授权条款的数量和规范密度不足,难以保障侦查概括条款的明确性等问题。我国立法机关应正视上述问题,在借鉴其他国家侦查措施立法经验的基础上,进一步完善我国的侦查程序立法。

  作者简介:

  艾明,西南政法大学教授。

  ①参见阮国平、许细燕主编:《刑事侦查措施》,中国人民公安大学出版社2007年版,第5页

  ②这种命名还容易让人产生侦查机关一直在使用“非法”侦查措施的错误印象,从而引起不必要的争论。例如,实务中如果有被告人或辩护律师要求排除侦查机关通过这类侦查措施而收集的证据,法官该如何从法理上回应?

  ③2012年刑事诉讼法第52条第1款规定:“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”

  ④手机通联记录,是指移动通信运营商对手机通讯过程中产生的非内容性通讯数据资料的记录。这些通讯数据资料内容较为广泛,通常包含的项目有:国(地区)码、发话方号码、受话方号码、通话类型(发话、受话、转接、收发短信等类别)、通话日期及起始/结束时间、通话秒数、手机串号(IMEI)、基站代码(为手机接通及通话结束时所使用的基站编号)、基站地址、通话所使用的附加服务。参见艾明:《论刑事侦查中对手机通信记录的调取及法律规制》,《中国刑事法杂志》2011年第1期,第72页

  ⑤黑龙江省建三江农垦法院(2015)建刑初字第42号刑事判决书

  ⑥通联记录属于宪法规定的通信自由和通信秘密的保障范围,这是法律界的共识。例如,2004年5月17日,湖南省人大法工委通报了全国人大法工委的意见:用户通信资料中的通话详单属于宪法保护的通信秘密范畴,法院依照民事诉讼法调查取证时,应符合宪法的规定,不得侵犯公民的基本权利。从此通报中可以看出,全国人大和湖南省人大已认为调取通联记录具有干预通信自由和通信秘密的性质。参见张国香、宁杰:《法院调取当事人通话记录是否违宪——对电信条例“拒绝”法院取证的不同认识》,《人民法院报》2004年5月26日第8版

  ⑦2012年《公安机关办理刑事案件程序规定》第255条第1款规定:“技术侦查措施是指由设区的市一级以上公安机关负责技术侦查的部门实施的记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施”调取公民手机通联记录属于记录监控措施,理应划入技术侦查措施范畴。

  ⑧参见《新刑事诉讼法实施,广州警察昨日首次出庭作证》,《广州日报》2013年1月25日第A5版。

  ⑨参见[德]克劳思·罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第13页。

  ⑩林钰雄:《干预保留与门槛理论——司法警察(官)一般调查权限之理论检讨》,台湾《政大法学评论》第96期(2007年),第191页。

  (11)参见陈新民:《德国公法学基础理论》上卷,法律出版社2010年版,第388页。

  (12)同上书,第397页。

  (13)参见许宗力:《法与国家权力》,台湾元照出版有限公司2006年版,第159页。

  (14)参见向燕:《刑事侦查中隐私权领域的界定》,中国政法大学出版社2011年版,第297页。

  (15)参见林钰雄:《刑事程序与国际人权(二)》,台湾元照出版有限公司2007年版,第280页。

  (16)参见彭勃编译:《英国警察与刑事证据法规精要》,厦门大学出版社2014年版,第321页

  (17)参见熊秋红:《秘密侦查之法治化》,《中外法学》2007年第2期,第147页。

  (18)2012年刑事诉讼法第106条第1项规定:“‘侦查’是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中,依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施”。其中,专门调查工作的具体表现就是各种侦查措施。

  (19)参见林钰雄:《刑事诉讼法》上册,中国人民大学出版社2005年版,第78页。

  (20)参见詹建红、张威:《我国侦查权的程序性控制》,《法学研究》2015年第3期,第150页。

  (21)美国宪法第四修正案规定:“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利,不得侵犯。除依照合理根据,以宣誓或代誓宣言保证,并具体说明搜查地点和扣押的人或物,不得签发搜查和扣押令状。”

  (22)参见王敏远:《一个谬误、两句废话、三种学说》,载王敏远主编:《公法》第4卷,法律出版社2004年版,第253页以下。

  (23)在欧洲早期刑事诉讼的传统中,为了保障侦查的有效性,刑事诉讼法对侦查活动的规范都较少。参见[瑞士]萨拉·J.萨默斯:《公正审判:欧洲刑事诉讼传统与欧洲人权法院》,朱奎彬、谢进杰等译,中国政法大学出版社2012年版,第102页。

  (24)前引⑩,林钰雄文,第192页。

  (25)当然,运用这些强制侦查措施,仍需遵守刑事诉讼法的相关程序规定。

  (26)傅美惠:《侦查法学》,台湾元照出版有限公司2012年版,第152页。

  (27)以我国的缉捕性措施为例,2012年刑事诉讼法第153条只是对发布通缉令进行缉捕的措施进行了特别规定。但随着技术的发展,侦查实践中还发展出悬赏通告和网上追逃两种没有在刑事诉讼法中得到明确规定的缉捕性措施。

  (28)参见前引⑨,罗科信书,第71页

  (29)参见许文义:《德国警察法资料保护职权精致化之探讨》,台湾《“警大”法学论集》1993年第4期,第67页

  (30)杨云骅:《“通讯保障及监察法”实施前电话监听合法性及证据评价的探讨》,《台湾本土法学杂志》第57期(2004年),第55页

  (31)参见林钰雄:《刑事程序与国际人权》,台湾元照出版有限公司2007年版,第179页。

  (32)参见李震山:《多元、宽容与人权保障——以宪法未列举权之保障为中心》,台湾元照出版有限公司2005年版,第268页。

  (33)参见薛智仁:《司法警察之侦查概括条款》,台湾《月旦法学杂志》2014年第12期,第242页。

  (34)参见吴梓榕:《一般侦查措施的合宪控制》,台湾政治大学法律学研究所2009年硕士学位论文,第88页。

  (35)前引(33),薛智仁文,第243页。

  (36)前引⑩,林钰雄文,第215页。

  (37)参见前引(26),傅美惠书,第152页

  (38)转引自於盼盼:《避税天堂的末日?——谈德国租税光碟案之证据禁止争议》,台湾《月旦法学杂志》2014年第6期,第150页。

  (39)参见范里:《跟监应属刑事诉讼上之基本权干预》,台湾《刑事法杂志》第58卷(2014年)第2期,第74页。

  (40)参见陈爱娥:《如何明确适用法律明确性原则》,台湾《月旦法学杂志》2002年第9期,第257页

  (41)参见李震山:《警察行政法论》,台湾元照出版有限公司2009年版,第218页。

  (42)参见前引(13),许宗力书,第226页

  (43)《德国刑事诉讼法典》,岳礼玲、林静译,中国检察出版社2016年版,第89页。

  (44)参见前引(38),於盼盼文,第156页

  (45)前引⑨,罗科信书,第71页。

  (46)前引(34),吴梓榕文,第45页。

  (47)在德国法上,所谓棚网追缉(Rasterfahndung)是一种利用数据资料进行自动化比对的侦查措施、警察机关可以从其他国家机关或第三方调用个人数据资料,通过预先设定某些特征条件,与其他数据资料进行自动化比对,从而发现可能的嫌疑人。参见前引⑨,罗科信书,第72页。

  (48)杨仁寿:《法学方法论(第二版)》,中国政法大学出版社2013年版,第275页。

  (49)参见前引(26),傅美惠书,第150页。

  (50)例如,德国北莱茵一威斯特法伦州警察法第8条第1款规定:“只要第9至46条中对警察权限无特别规定,为了防止存在于个案中对公共安全的具体危险,警察得采取一切必要措施。”转引自前引(34),吴梓榕文,第90页。

  (51)转引自前引(34),吴梓榕文,第91页。

  (52)参见前引⑩,林钰雄文,第217页以下

  (53)郎胜主编:《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改与适用》,新华出版社2012年版,第120页。

  (54)[德]科劳斯·缇德曼:《德国刑事诉讼法导论》,载《德国刑事诉讼法典》,宗玉琨译注,知识产权出版社2013年版,第23页。

  (55)不得强迫自证其罪的最新内涵已包括保护因提供相关证据而有“自我人罪”风险的证人。参见艾明:《拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪正当性反思——以刑事程序权利保障为视角》,《政治与法律》2016年第8期。

  (56)有学者认为,2012年刑事诉讼法第188条第1款关于近亲属免于强制出庭作证的规定,应被解释为亲属证人享有“免于强制作证的权利”。参见李奋飞:《“作证却免于强制出庭”抑或“免于强制作证”?——〈刑事诉讼法〉第188条第1款的法教义学分析》,《中外法学》2015年第2期。

  (57)参见“全球定位系统侦查方法案”判决,载《德国联邦宪法法院裁判选辑(十三)》,台湾“司法院”2011年印行,第27页。

  (58)黑龙江省建三江农垦法院(2015)建刑初字第42号刑事判决书。

  (59)左卫民:《背景与方略:中国〈刑事诉讼法〉第三次修改前瞻》,《现代法学》2015年第4期,第6页。

  (60)前引(34),吴梓榕文,第146页。

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