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论不当行政行为的司法救济  ——从我国《行政诉讼法》中的“明显不当行政行为”谈起
2016年06月16日 09:57 来源:《政治与法律》 作者:张峰振 字号

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作者简介:

  作者简介:

  张峰振,浙江大学光华法学院博士后研究人员,江苏师范大学法政学院副教授,江苏师范大学苏北农村治理创新基地研究员,浙江杭州 310008

  原文出处:

  《政治与法律》沪)2016年第20161期第10-17页

  内容提要:

  新《行政诉讼法》将明显不当行政行为纳入救济范围,符合构建严密的法治监督体系、加快建设法治政府的要求。在行政诉讼中,法院既审查合法性,也审查合理性,但只能对合法性问题提供救济。此即行政诉讼的“合法性救济原则”。它是行政诉讼区别于行政复议的本质特征。行政诉讼只能救济明显不当行政行为,而不能救济一般不当行政行为。明显不当行政行为的判断标准宜采重大且明显说。明显不当行政行为被撤销后法院应同时判决重作一个行为。法院变更判决不宜适用于所有的明显不当行政处罚,应限于涉及金钱或替代物的明显不当行政行为。司法建议救济不当行政行为的方式,值得商榷。

  关 键 词:

  不当行政行为/明显不当/行政行为/行政诉讼/司法救济

  标题注释:

  本文为作者主持的中国博士后科学基金项目“不当行政行为救济制度研究”(编号:2014M561740)、司法部国家法治与法学理论研究项目“严密法治监督视野下不正当行政行为救济制度研究”(项目编号:15SFB2010)的阶段性成果。

  不当行政行为(以下有时简称为:不当行为),是指不符合合理行政、良好行政标准的行政行为。与违法行政行为一样,不当行为也会侵害相对人合法权益。如洛阳市民举报商户拒开发票获1元奖励,感觉受辱起诉国税局案;①马随意因奖励不足起诉咸阳市秦都区沣东镇人民政府案。②这些案件的原告均认为其合法权益受到侵害而起诉,但依照新近修订前的我国《行政诉讼法》,被诉行为不属于合法性问题,原告均败诉。

  在全面推进依法治国背景下,对不当行政行为侵害的合法权益进行司法救济(以下有时简称为:不当行政行为的司法救济),是坚持严格规范、公正文明执法的要求,是深入推进依法行政,加快建设法治政府的要求,同时,也是形成严密的法治监督体系,建设法治国家的要求。因此,新修订的我国《行政诉讼法》将明显不当行政行为纳入对相对人救济范围。该法第70条规定:“行政行为有下列情形之一的,人民法院判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出行政行为:……(六)明显不当的。”该法第77条规定:“行政处罚明显不当,或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的,人民法院可以判决变更。”

  将明显不当行政行为纳入行政诉讼范围必然促使人们重新思考行政诉讼的审查原则及救济范围。《行政诉讼法》第6条规定:“人民法院审理行政案件,对行政行为是否合法进行审查。”据此,合法性审查原则被学界称之为行政诉讼最主要的基本原则或特有原则。③在《行政诉讼法》将明显不当行政行为纳入救济视野后,应如何理解行政诉讼的合法性审查原则呢?合法性审查与合理性审查的关系又如何呢?作为两种不同的救济途径,行政诉讼与行政复议的本质区别是什么,行政诉讼救济不当行政行为的范围有多大,如何识别明显不当行政行为,行政诉讼救济不当行政行为的方式有哪些,变更判决可否适用所有的明显不当行政处罚。这些问题及其他相关争议的澄清,对于新修订的我国《行政诉讼法》的正确施行具有重要意义。

  一、不当行政行为司法救济的原则

  在现代政府体制下,行政权必须从属于立法机关制定的法律,而行政权是否能够依法行使亦部分依赖于司法机关的监督。司法权监督行政权的强度随法律对行政权的约束强度不同而不同。如果法律规定行政机关在某些条件下必须作出行政行为(即羁束行政),则司法权对行政行为的监督就是严格的;如果法律规定行政机关在某些特定条件下可以进行裁量(即裁量行政),则司法权对行政行为的监督就是宽松的。“法律约束的松动相应地引起了行政法院审查的松动,因为行政法院只审查行政活动的合法性。一旦行政机关享有裁量空间和判断余地,它就享有‘最后决定’的权利。”④《行政诉讼法》第6条的合法性审查规定与此理论一脉相承。因此,在修订前的《行政诉讼法》中,显失公正的行政处罚仅被视作合法性审查的例外。但当“明显不当行政行为”被写入新《行政诉讼法》时,原本就备受质疑的合法性审查与合理性审查二分原则的法律根基彻底动摇。由此,有必要重新认识行政诉讼的合法性审查原则。

  合法性审查并不排斥合理性审查。首先,行政行为合法性的判断标准就是行政行为的合法要件,而合法要件中包含了合理性判断要素。行政行为在符合全部合法要件的情况下才是合法的。这些合法要件是基于法律规定或法律原则存在的。它们包括:行政机关有权以行政行为方式作出决定;符合有关管辖权、程序和形式的规定;行政行为的内容合法。⑤行政行为的内容合法的判断标准主要包括:符合现行法律和法律原则;有授权根据;裁量没有瑕疵;符合比例原则;符合确定性原则;基于法律逻辑和客观范围的其他合法性要件。⑥由此可见,合法性要件中包含了合理性要素,如裁量没有瑕疵、符合比例原则等。我国也有学者持此观点。如有学者认为,“合法性审查包涵了合理性审查”;⑦“以合法性审查为原则并不绝对排斥合理性审查。……合法性与合理性只是程度上的区别,对于严重不合理的情形本质上属于违法。”⑧其次,《行政诉讼法》及其司法解释中也确认了合理性审查情形。如《行政诉讼法》第70条与第77条规定的撤销判决和变更判决适用情形中,就包括了对被诉行政行为是否构成滥用职权和明显不当进行合理性审查的情形。另外,《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》(以下简称:《撤诉规定》)第1条也明确了行政诉讼可以审查行政行为的合理性。该条规定:“人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者不当,可以在宣告判决或者裁定前,建议被告改变其所作的具体行政行为。”可以明确的是,如果不审查其合理性,就无法判断被诉行为是否不当。最后,从《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第56条第2项的规定中,可以判断法院有权审查被诉行为的合理性。该条规定:“有下列情形之一的,人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求:……(二)被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的。”如果法院无权审查合理性问题,则对合法而不合理的被诉行政行为,法院要么裁定不予受理,要么受理后裁定驳回起诉,而不是判决驳回诉讼请求。这说明法院可以对被诉行政行为的合理性进行实体审查。综上,合法性审查并不排斥合理性审查。

  法院可以审查被诉行为的合理性,并不代表法院可以对存在合理性问题的不当行为均有权救济。有权审查不等于有权救济。法院对不当行为的救济仅限于构成违法的不当行为。对于不构成违法的不当行为,司法权必须尊重行政权在裁量范围内的合法行使。这是因为裁量权是行政权的最重要特征,它保证了行政权可以及时应对纷繁复杂的社会现实,适应变动不定的行政关系,从而有效调整行政秩序,塑造可期的法治状况,实现普遍正义与个案正义的协调统一。它是“政府和法律中创造性的主要来源”,⑨也是立法机关授予行政机关裁量权的考量因素之一。在立法机关授予的裁量权范围内,行政权可以根据个案情况作出自己认为符合法律正义的独立判断。如果司法权想替代先前的行政权作出判断,有可能要么因专业壁垒而无法胜任,要么因成本太高而无法承受。因此,在司法权监督行政权的制度设计上,立法机关赋予司法权可以审查行政行为的合理性,但对存在一般合理性问题的行政行为不能干预,必须尊重行政主体的决定。这是司法权应该秉持的一项基本原则。

  综上,行政诉讼中法院既审查被诉行为的合法性,也审查其合理性,但对行政相对人提供救济的范围仍然是在合法性范畴内,对合法不合理的行政行为无权救济。换言之,行政诉讼中法院可以审查不当行政行为,但对于不构成违法的不当行政行为,无权实施救济,而只能对构成违法的不当行政行为进行救济。因此,行政诉讼对不当行政行为的救济原则可以概括为“合法性救济原则”,这也是行政诉讼区别于行政复议的本质特征。基于新《行政诉讼法》第6条(修订前为第5条)形成的通说,将其命名为“合法性审查原则”其实并不准确,容易引起误读。建议学界将“合法性审查原则”的提法改为“合法性救济原则”。同时,在未来《行政诉讼法》再修订时可将第6条修改为:“人民法院审理行政案件,对行政行为是否合法进行监督,对违法行政行为进行纠正。”

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