作者简介：

　　熊丙万，法学博士，中国人民大学民商事法律科学研究中心副研究员、中国人民大学经济学院博士后，北京市海淀区中关村大街59号明德法学楼1003室，E-mail：bxiong@ruc.edu.cn(北京 100872)；周院生，法学博士，司法部律师公证工作指导司司长。

　　原文出处：

　　《制度经济学研究》(京)2015年第20151期第207-227页

　　内容提要：

　　“诉讼动力过度”与“诉讼动力不足”具有同质性，都会阻碍最优诉讼效益的实现，有必要纳入统一的经济分析框架来观察。在两种情形中，当事人的诉讼动力都偏离了与社会最优诉讼规模相适应的水平，从两个不同的方向阻碍了社会最优诉讼规模和诉讼效益的实现。过度诉讼导致社会诉讼成本的浪费，我国需在现有诉讼规模调控机制基础上，进一步利用当事人诉讼动力这一调节杠杆，以减少既发纠纷进入诉讼的比例或预防潜在纠纷的发生。诉讼动力不足则导致诉讼社会收益的流失，法律应通过降低诉讼成本、提高诉讼回报来激励当事人本人提起诉讼，或发展公益诉讼等方式诱导更大规模的诉讼量。

　　From the economic point of view,both excessive litigation and inadequate litigation will prevent the accomplishment of socially optimal volume of civil litigation,diverging from two opposite directions.The former is socially undesirable because of wasting social litigation costs,which can be cured by limiting private motivations to initiate litigations by way of information disclosures,liability insurances and funding for massive damages.The latter is socially undesirable because of the failure to generate social benefits of litigations,which can be improved by providing private parties stronger motivations to bring lawsuits,including state subsidies and public interest litigations by various organizations.

　　关 键 词：

　　最优诉讼规模/过度诉讼/诉讼动力不足　　Socially optimal volume of civil litigations/Excessive litigation/Inadequate litigation

　　标题注释：

　　国家社科基金青年项目“私法的基础：从个人主义走向合作主义”。 本文得到汤维建教授、杨瑞龙教授、张自合博士、陈文暄法官、鲍艳法官的有益评论。

　　总的来说，人类“倾向于把最有效益的观念和措施认为是正义的、公平的”。①有史学家研究表明，中国历来就有注重社会组织和运行效率的朴素追求。②民事诉讼活动亦不例外。③无论是法学理论，还是司法实践，都需要检视建立在公共财政投入基础之上的诉讼活动是否带来了足够充分的社会效益。然而，在比较长的历史时期内，诉讼效益理念被公平正义、诉权保障等各种司法修辞所掩盖，甚至一度成为禁忌用语。④今天，虽然我国法学理论界和司法实践部门都在日益普遍地关注诉讼的社会效益问题，但是，诉讼效益往往是观察诉讼活动其他价值时出现的一种“副产品”，并没有得到系统的关注。⑤再加上，我国法律职业群体比较缺乏关于效率的专业知识和思维传统，不少围绕诉讼效益展开的讨论明显缺乏系统性和准确性。⑥当前关于“诉讼量或诉讼规模之调控”的讨论就是一个具有代表性的例子。

　　近年来，我国较为广泛地发展了调解(包括诉讼内调解和诉讼外调解)、代表人诉讼和示范性诉讼等纠纷解决机制，主要用以应对某些领域内的诉讼动力过剩和诉讼量激增问题，⑦然而却忽视了另一些领域内出现的“诉讼动力不足”现象。后文将阐述，无论是“诉讼动力过剩”，还是“诉讼动力不足”，都面临诉讼资源的低效率利用问题。即便是当前对“诉讼动力过剩”的理论关注，也面临两个方面的问题：一方面，当前研究主要针对已经起诉到法院的争议，即希望通过简化司法案件的处理程序来提高诉讼活动本身的效率，然而却没有充分关注诉讼程序对潜在诉讼的分流功能，如通过更严格的诉前证据交换制度来降低当事人对诉讼结果的盲目自信，进而降低当事人的诉讼动力。另一方面，当前研究主要关注程序法对“诉讼动力过剩”的调节作用，而没有充分考虑实体权利义务安排本身对司法诉讼程序的替代性功能。诸如强制责任保险、大规模损害赔偿基金等实体法安排就可以有效解决争端，降低当事人诉讼的动力。

　　有鉴于此，本文将尝试更系统地揭示为司法修辞所掩盖的诉讼效益理念，特别是以当事人诉讼动力的调节机制为中心，讨论如何通过控制诉讼量来提高诉讼效益。为此，下文将先提出一个系统的民事诉讼效益分析框架，比较诉讼与非诉纠纷解决机制的社会效益差异；然后在此基础上讨论“诉讼动力过剩”和“诉讼动力不足”两类现象的系统性应对策略。

　　一、诉讼效用的经济分析框架

　　(一)诉讼社会效用的分析框架

　　简要地说，诉讼的社会效益分析所考虑的核心问题在于：特定诉讼活动是否能够实现社会总体效用的最大化，即开展特定诉讼活动的各项社会收益的总和与各项社会成本之和的差值的最大化。换句话说，除诉讼之外，是否还有其他纠纷解决方式，能够实现更大的社会总体效用。

　　从社会总成本上看，一起诉讼通常会引起以下三方面的社会诉讼成本：一是原告支出的各项与诉讼相关的费用，包括律师费用，向法院缴纳的诉讼费用，劳务、交通等费用支出，等等。二是被告支出的费用，同样包括律师费用和劳务、交通等费用支出。三是法院在受理、审理和执行案件过程中所需要的高额管理成本。对于原告和被告的诉讼成本，无论胜诉一方最后能否请求败诉一方赔偿其费用支出，⑧这些费用都将是实际产生的消费性费用支出，都将构成诉讼的社会成本。法院的管理成本是一项很容易被忽略，但又十分高昂的一项诉讼社会成本。可以说，一切围绕人民法院的设立和运转的费用都构成社会成本。除当事人向法院缴纳的诉讼费用之外，这些来源于财政预算的成本，最终仍然是由广大纳税人承担。虽然诉讼当事人根本不会考虑这一成本，但平均下来，每一起诉讼都将涉及高额的管理成本。

　　从社会总收益来看，可大致分为三项：一是纠纷化解利益，即“案结事了”。特定社会争端的有效化解，使案件当事人能够恢复到正常的生产生活状态，有助于重新开展各项生产生活活动，增加个人利益和社会整体福利。二是威慑利益。诉讼机制通过司法裁判最终所宣告的法律价值取向，以法律责任的形式威慑潜在不法行为，诱导行为人按照法律规定的行为标准从事活动，降低损害和争端发生的几率，进而从另一方面增进社会的整体福利。例如，在涉及建筑物区分所有权的“住改商”案件中，一个业主擅自将一层住房改为餐馆，影响本楼其他业主正常居住。法院通过判决宣告该行为侵权，责令业主恢复原状或者向其他业主赔偿损失。那么，潜在的拟“住改商”业主就不会贸然行事，擅自“住改商”。如此，既避免了“住改商”必要投入的浪费，又根本性降低了其他业主受损的可能性，进而增进了社会整体福利。⑨三是信息公开利益。诉讼过程具有公开性，而公开的信息本身就具有重要的社会价值。例如，一旦受损当事人与损害行为人对簿公堂，将有利于与损害相关信息的传播。尤其是那些与潜在损害风险相关的信息，其公布有利于潜在受害人了解风险并采取防范措施。例如，如果最初遭遇毒奶粉的消费者能够及时提起诉讼，将有利于大量潜在消费者了解该信息，避免人身伤害的扩大化。当然，信息公开利益通常也伴随着威慑利益。因为，信息公开意味着降低行为人的社会声誉。这也将促进潜在加害人及时采取正当的行为标准。

　　因此，在一个简明的私法诉讼效用分析模型中，社会总效用可以表达为：社会总效用=(纠纷化解利益+威慑利益+信息公开利益)-(原告诉讼成本+被告诉讼成本+法院管理成本)。

　　(二)诉讼与其他纠纷解决方式的社会效用比较

　　至此，我们可以对诉讼与其他纠纷解决方式的收益/成本做一个概要对比分析。在经济分析模式下，无论是通过诉讼模式化解争端，还是通过非诉方式平息矛盾，都将获得同样的“纠纷化解利益”。因为，各种纠纷解决模式的结果都一样，就是在诉争当事人之间明确权利义务关系。但是，与和解、调解等其他纠纷解决模式相比较，诉讼判决作为纠纷解决模式具有如下两大显著特征：

　　第一，其社会成本明显要高于其他三种纠纷解决方式。当事人之间的和解是成本最低廉的纠纷解决方式。诉讼所涉及的三类社会成本都可以在和解纠纷解决模式中得以节省。只要拟诉讼当事人能够较为准确地预测到参与诉讼的各项成本、胜诉的几率、胜诉后获得的赔偿等要素，就能够准确地把握特定诉讼活动的预期价值。如果原告的预期诉讼收益要低于被告的预期诉讼损失，原被告之间就很可能通过和解化解纠纷。当然，如后文所要详述的那样，这需要当事人在决定是否和解时，掌握较为准确的相关信息。诉讼制度设计需要对此予以专门考虑。就调解而言，其不但涉及律师费用的几率比诉讼低得多，而且由于其无需遵守严格的形式要求，其管理成本要远低于法院的管理成本。

　　第二，诉讼可能带来“威慑利益”和“信息公开利益”，但和解、调解等纠纷解决模式一般不向社会公开，难以实现“威慑利益”和“信息公开利益”。⑩即便信息公开，由于这些纠纷解决模式所体现的当事人利益协调方案与法律制度存在很大差别，其不但无法起到准确诱导行为的功能，甚至可能误导大众行为。正因如此，诉讼这一纠纷解决方式在相应领域获得了效益分析的正当性基础：只要特定诉讼活动所带来的社会效用(威慑利益+信息公开利益)超过社会成本(原告成本+被告成本+法院管理成本)，则诉讼应当作为首要纠纷解决方式。对于此种情况，不能为了片面的节省诉讼成本而放弃诉讼或者强制调解结案，而应当通过相关制度设计诱导当事人积极提起诉讼。因为，放弃诉讼就是放弃了更大的社会收益，反倒是违背了增进社会整体福利的效益追求。在这一点上，经济学分析方法与一般非诉纠纷解决机制的倡导者表现出了明显差异。广受关注的2006年南京“彭宇案”就很好地说明了这一点。在该案中，一位老太在南京市水西门广场一公交站台候车，但老太在人来人往中被撞倒摔成了骨折，鉴定后构成8级伤残，医药费花了不少。后来，老太指认过来搀扶她的彭宇为撞到她的人，并要求彭宇赔偿损失。法院在该案中表现出了明显的“调解结案、案结事了”倾向，既没有通过诉讼判决的向社会澄清案件事实(彭宇到底有没有撞到老太)，也丧失了通过判决向社会宣扬特定价值立场的可能机会。

　　当然，在中国，除了积极作出判决之外，前述特定诉讼活动所带来的社会效益，还取决于判决信息的有效公开和传播。司法判决能够在多大程度上对社会产生示范效应，除了取决于判决本身的质量之外，还受制于判决信息传播的技术手段，包括人民法院自身的信息公开和大众舆论的传播。但长期以来，我国司法系统受到司法神秘主义观念崇拜、司法特权思想和一些现实制度障碍、技术障碍的影响，司法判决公开的程度十分有限。只有在充分的司法公开基础上，司法判决的“威慑利益”和“信息公开利益”才能够得到实质性的发挥。不过，近两年来的诸多迹象表明，最高人民法院正大力推进司法判决的全面网上公开，且越来越多的地区已经付诸实践。(11)如果近两年的举措得以继续深入推进，那么，司法判决信息的公开和传播障碍也将逐步消除。

　　但同时值得注意的是，并非所有诉讼活动都能够带来“威慑利益”和“信息公开利益”。一些诉讼活动既起不到“威慑潜在损害行为”的作用，其公开的信息也并不能给社会带来什么实质性利益。典型的如道路交通事故损害赔偿诉讼。尽管该诉讼将耗费大量的诉讼成本，但诉讼及判决并不能对驾驶者的驾驶行为带来实质性的威慑和诱导效应。一个简单的原因就在于，道路交通事故的发生不仅对受害人有害，而且丝毫不会增进加害人的利益。相反，事故的发生也将给行为人本身造成时间、金钱和精神上的损耗。对于一个理性的驾驶人，即便发生交通事故后无须面临诉累和赔偿责任，其通常仍然会谨慎驾驶。对于此种情形，如果能够通过责任保险等成本更为低廉的方式化解纠纷，就应当通过相应制度设计限制诉讼。否则，诉讼成本是一种无谓的社会资源浪费，或者至少说是一种低效率利用。对此，有人可能会提出，数量十分有限的“飙车狂”是例外，因为，他们在飙车过程中可获得的巨大的精神利益，有从事带来潜在损害的行为动力。对此，本文的看法是，对于那些飙车狂，既然其能够通过飙车获得巨大的精神享受，其通常就不会被损害赔偿诉讼和赔偿责任所威慑。既然如此，诉讼成本的投入何尝不是另一种社会资源浪费呢？当然，本文并不是说这种损害行为就可以放任不管，而是应当通过刑罚等更为有效的方式予以威慑。关于机动车损害责任纠纷的具体应对策略，后文将作更具体的分析。

　　此外，还需要特别注意指出的是，一些诉讼活动不仅无法带来“威慑利益”和“信息公开利益”，甚至连“纠纷化解利益”也无法实现。一个主要原因在于，被告的责任财产数量有限，缺乏履行赔偿义务的基本能力。一些大规模侵权便是典型的例子。本来侵权行为人的责任财产都非常有限，远不足以赔偿大规模的受害者。受害者的赔偿诉求都通过诉讼来解决，而不是通过其他更有效的方式来应对，则各项诉讼社会成本就是一种更彻底的浪费。

　　总之，从社会总体效用角度考虑，一种社会最优诉讼规模应当符合这样的准则：如果诉讼这一纠纷解决方式带来的社会收益要高于社会成本，应当鼓励当事人积极提起诉讼。反之，则应当限制当事人通过诉讼解决纠纷。

　　(三)私人诉讼动力与社会最优诉讼规模的分歧

　　前文从社会整体效益出发，分析了哪些纠纷应当通过诉讼解决，哪些纠纷应当通过非诉讼途径化解。但在实践中，当事人在特定诉讼中的诉讼动力可能与这种社会最优诉讼规模所要求的水平发生根本性分歧。(12)

　　对于一些从社会效用角度考虑应当限制的诉讼，如果采用和解、保险和调解等非诉纠纷解决机制，将降低纠纷解决的社会成本且无害于纠纷解决后给社会带来的收益。但是，争议当事人却有充分的经济动力去通过诉讼解决纠纷。这主要是因为，诉讼当事人在决定是否通过诉讼解决纠纷时，其仅仅考虑自己的诉讼成本，并不考虑对方当事人的诉讼成本和法院的管理成本。例如，在一次侵权损害赔偿事故中，假设被告承担10 000元的严格责任，且被告已经采取了最为经济合理的事故预防措施(即如果要防止诉争损害，防患成本要高于严格赔偿责任，行为人当然会选择承担责任而不是付出预防成本(13))。其诉讼成本是2 000元，而被告的诉讼成本也是2 000元，法院在该次诉讼中管理成本是2 000元。虽然该诉讼的社会成本高达6 000元，但与和解、保险等其他低成本纠纷解决方式相比较，诉讼并不会带来额外的社会收益(因被告已经采取了最经济的注意措施)。相反，其大幅度增加了纠纷解决的社会成本。但对原告来说，只要诉讼赔偿高于成本(10 000-2 000=8 000)，其就有足够的经济动力提起诉讼。事实上，如果当事人能够和解，原被告双方和社会整体都将得到好处。例如，被告直接支付原告10 000元赔偿金，被告的预期损失从12 000元降低至10 000元，而原告的预期收益从8 000元提高至10 000元，法院的管理成本得以避免。但如后文所要分析的那样，只是一个理想的模型，实践中有很多因素影响当事人对相关决策信息作出准确判断，进而导致双方误入昂贵的诉讼。对于这些影响因素，应当通过法律机制予以消除或者降低，以实现最优的社会效用。

　　而在另一些纠纷中，诉讼这一纠纷解决途径带来的社会效用要远高于社会成本。但这一点常常被法学家的效率考察所轻视或忽视。(14)除前述缺陷产品案外，还有大量其他此类案件。如在雇佣关系中，对于雇主怠于保持安全工作环境、拖欠雇员工资等行为，如果雇员能够普遍提起诉讼，则雇主将面临大规模的诉讼负担和商誉减损等一系列成本。在这类案件中，诉讼的提起将促进行为人规范行为，减少生产活动给他人和社会造成的各种损害。但是，与“过度诉讼”中的当事人不同，这里的当事人可能由于各种原因缺乏诉讼的动力。因为诉讼成本很可能超出其预期的诉讼收益。例如，有过法律援助经历的法律职业人大都会同意，一个农民工通常不会因为1 000元的拖欠工资而提起诉讼。其既不能因此聘请律师，也承担不起长时间的诉讼活动带来的待业损失。因此，农民工的普遍做法就是放弃债权而选择新的雇主。此外，一些生产商或者销售商出于掩盖信息的目的，可能主动提出与受损个别消费者私下和解。虽然该个体消费者通过诉讼的所得可能小于通过和解获得的收益，但其诉讼所带来的“威慑利益”和“信息公开利益”是巨大的。(15)

　　私人诉讼动力与社会最优诉讼规模的分歧，受到多重复杂因素的影响。如果能够通过制度安排消除造成这种分歧的主要因素，既有助于降低“过度诉讼”的高昂社会成本，也有利于弥补“私人诉讼动力不足”的缺陷。藉此实现对诉讼规模的社会最优化控制。