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刑事立法的宪法边界
2020年09月11日 10:56 来源:《国家检察官学院学报》2019年第6期 作者:姜涛 字号
2020年09月11日 10:56
来源:《国家检察官学院学报》2019年第6期 作者:姜涛

内容摘要:

关键词:

作者简介:

 

  作者简介:姜涛,南京师范大学法学院教授,中国法治现代化研究院研究员。

  内容提要:刑法与宪法之间的密切关联及我国刑事立法目前存在的不当犯罪化扩张现象,要求打通刑法学与宪法学的“任督二脉”,提倡一种宪法刑法学。刑事立法科学化必须尊重法律体系内在的规律,以宪法与刑法之间的功能性位阶为前提,强化宪法中公民的基本权利对刑法扩张的反向排除,不仅要求立法者在刑法修正中增加新罪名或扩大个罪的犯罪圈时,把属于公民行使基本权利的行为阻却在犯罪之外,而且因犯罪设定对公民的基本权利影响巨大,立法者对有关犯罪的规定应遵守比例原则和构成要件明确性原则,同时,基于程序正义的要求,实现刑法修正案的制定权回归全国人民代表大会。

  关 键 词:刑事立法/犯罪化/人权原则/比例原则/基本权利/Criminal Legislation/Criminalization/the Principle of Human Rights/Proportionality Principle/Basic Rights

  标题注释:本文系国家社会科学基金重点项目“刑法体系的合宪性控制研究”(17AFX018)的阶段性成果。

  党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)指出,“建设中国特色社会主义法治体系,必须坚持立法先行,发挥立法的引领和推动作用,抓住提高立法质量这个关键。”“深入推进科学立法、民主立法”。①可见,科学立法是在全面依法治国的新的历史起点上对立法工作的新要求。刑法在国家治理现代化中具有重要功能,且近年来刑法修正科学化是刑事立法的基本要求,科学立法不仅要尊重和体现社会发展的客观规律、尊重和体现法律所调整的社会关系的客观规律,而且也要尊重法律体系的内在规律,要明确划分不同法律关系的调整对象和界限,形成和维护符合国家发展目标的法律秩序。②其中,尊重宪法与刑法之间内在规律,是刑事立法科学化的题中应有之义,为此,《决定》也特别指出,“使每一项立法都符合宪法精神、反映人民意志、得到人民拥护。”“一切违反宪法的行为都必须予以追究和纠正。”③党的十九大报告提出,加强宪法实施和监督,推进合宪性审查工作,维护宪法权威。推进合宪性审查工作,能够满足人民群众对良法善治、保障权利的期待,是推动宪法实施、加强宪法监督的新举措。在重视刑事立法与宪法实施的当下,如何架构宪法与刑法之间的关系至关重要,立法者必须慎重思考如何依据宪法进行刑事立法,这就提出了“刑事立法的宪法边界”这一时代命题,然而,这一问题并没有引起宪法学界与刑法学界的应有重视,学界把问题主要集中于合宪性解释,更谈不上由此引发的制度实践。有鉴于此,本文主张以宪法刑法学为理论根据,论证刑事立法之的宪法边界,主要有两个视角:一是从理论上,分析对某些刑法的规定进行合宪性解释的理论基础是什么;二是从机制上,即通过怎样的制度安排确保宪法能对刑法进行有效控制。

  一、宪法制约刑事立法的根据

  我国《刑法》第1条规定:“为了惩罚犯罪,保护人民,根据宪法,结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况,制定本法。”刑法理论一般将此条定性为“制定刑法的根据”,认为包括宪法根据和实践根据两个方面。④其实,在这种根据的背后,体现着宪法与刑法之间的功能性位阶。

  宪法与刑法之间的位阶差异,意味着刑法必须尊重宪法的意旨与精神。刑法与宪法作为公法,都是以限制国家权力的行使为重心,刑法是限制国家刑罚权力的行使,是宪法的实施法,宪法则是约束包括刑罚在内的所有国家公权力,属于刑法的依据法,两者之间的关系错综复杂:一方面,刑法消极地约束国家刑罚权力,以履行国家保护公民的基本权利的公益义务;另一方面,刑法也具有积极创设国家刑罚权力的功能,而产生过度干预公民的基本权利,从而抵牾宪法的问题。⑤当代法学理论一般认为,刑法作为对公民的基本权利最严厉的干预,在入罪和重刑解释中应受到最严格的审查与控制。

  在建立违宪审查制度的国家和地区,这种最严格的审查与控制涉及的是宪法与刑法之间的位阶关系,以及宪法中的基本权利对刑法中犯罪认定的制约作用。如前所述,刑事立法的难点在于追寻惩罚犯罪与保障人权之间的平衡点。刑事立法如果缺乏宪法精神与理念的引导,缺乏对公民基本权利的关注,则往往会出现制度建构失衡问题,“严打”刑事政策下的“从严、从快”处理犯罪即是明证,就此而言,刑事立法如欲实现这一平衡点,则需要立足于宪法与刑法之间的功能性位阶,以司法上的审查决定立法的效力,并正确处理基本权利与国家权力之间的关系。对此,国外的制度实践对我们具有启发意义。欧洲的人权发展史表明,宪法单纯对人权保障的宣示,如无保障基本权利之独立的法院存在,那将是纸上谈兵,根本发挥不了作用。⑥司法实践对此的反应也大抵如此,比如,2008年,德国联邦宪法法院针对相当负有争议的血亲相奸罪做出合宪的裁定,认为禁止血亲相奸,在于保护婚姻与家庭、性自主,避免产生具有遗传基因问题的后代,并维护社会所确立的不法意识。同时,针对该罪所产生的是否具有刑法保护法益的争议,联邦宪法法院明确地说,在宪法的角度下,对于刑法规范所追求的目的,无须提出一个超出一般宪法原则的严格标准,尤其是不必依循刑法学者所主张的法益理论。⑦学术界也重视这种位阶关系的运用,在德国,自1950年开始,学者们提出了“刑法不得处罚单纯不道德的行为”之命题,这基本上是立足于宪法规定得出的结论,比如,Roxin从《宪法》第20条的法治国原则导出这一命题,而Marx则立足于《宪法》第1条的“人性尊严”,对这一命题进行论证。⑧显然,上述判决与学术主张无疑均在运用宪法与刑法之间的位阶关系理论。要注意的是,宪法与刑法之间的功能性位阶,不仅在司法意义上的宪法实施中存在,法官可以把宪法作为裁决刑法文本效力的依据,而且也对立法意义上的宪法实施具有重要意义,是刑事立法过程中实现人权保障的内在要求。

  在国内,随着近年来法学界对权利本位主义法学范式的呼吁,2004年宪法修正案把“尊重与保障基本人权”写进宪法,成为宪法的实施法的价值前提,这就在两个层面发挥规范作用:一是狭义保障,即国家不仅要尊重人权,而且需要通过法律保障公民的基本权利,不受到国家公权力的侵犯,刑法就是其中的最重要保障,它应以保障人权为旨归;二是积极促进,即国家必须基于经由国家而获得自由的法理,以最佳化方式保障人权的实现,这里的“促进”是一种国家义务,包括采取积极措施防止国家权力对公民权利的不当干预,如保障刑法的歉抑性、以比例原则配置罪刑关系等,从而使刑法成为被告人的“大宪章”。其中,就狭义保障而言,这主要是立法者的任务。只是,当立法者在运用刑法保障公民的基本权利时,是以对犯罪人之生命、自由、财产等的伤害为前提,刑法意义上的犯罪与刑罚属于国家权力范畴,与公民的基本权利之间是一种“此消彼长”的关系,犯罪化扩张必然带来公民的基本权利保障的弱化,因此,当代刑法理论的难题在于如何在犯罪化设定中纳入对公民的基本权利的考量,刑法谦抑理论、比例原则理论等均与此相关。而在这些理论建构与论证的背后,则必然会涉及宪法与刑法之间的位阶关系及其具体应用。

  事实上,随着转型时期国家对宪法实施的重视,劳动教养制度、收容审查制度、收容教育制度因侵犯公民的人身自由,于最近几年逐步废除,亦表明宪法意义上的人权保障正在对立法发挥制约作用。立足于功能最适当原则,宪法与刑法的功能不同,宪法只是建构出国家活动的抽象框架,而刑法的规范对象是公民和国家,立法者在转化宪法为国家设定的目标为具体的刑法规范时,必须进行相应的评估、决定和塑造。这就需要立足于法益侵害说,并借助宪法规定而逻辑展开,法益侵害说的最大约束力来自法益定义的价值面向,这虽然留给立法者填空,但必须对宪法中的基本权利予以必要尊重。⑨宪法中的基本权利既是对国家未来生活的形塑,也是对既有法整体价值秩序解释的基础,这就需要刑法对基本权利予以必要的尊重,避免刑法被过度适用。

  毕竟,刑法的适用范围(尤其是犯罪圈)过宽,反而有可能削弱刑法的功能,这是因为:(1)司法资源极其有限,立法意义上的过度犯罪化或司法意义上的入罪化,则会让司法人员工作负担加重,“案多人少”矛盾加剧,从而导致选择性司法,这就会导致犯罪惩罚几率降低,进而损害刑法权威;(2)难以真正实现刑法任务,从而让一般民众产生是非价值判断上的迟钝与无所谓的态度,此时对法律的信仰或对法律的忠诚,也成为泡影。(3)过于严苛的法网,除了侵害公民的基本权利之外,亦无法赢得一般人民对法律公正的信赖,反倒使人民可能会怜悯那些本应该受到惩罚的罪犯,甚至协助罪犯逃避法律制裁,法官、检察官和警察也可能基于怜悯而曲解法律与事实真相,以避免对民众执行过于严苛的刑罚。⑩就此而言,刑法对犯罪的规定应受到宪法有关公民的基本权利的限制,这不仅是为保障共同体利益,而且涉及法秩序一致性,如果刑法把属于公民行使基本权利的行为解释为犯罪,则意味着刑法突破了宪法边界,使刑法实施法的性质超越了上位法,进而导致宪法之人权保障的目标落空,这对一国法治建设来说是灾难性的,它会让国家的刑事权力架空公民的基本权利,国家权力本身因此也丧失了合法性。

  就这种限制而言,宪法中的基本权利的刑法保护,会受到刑法补充性的限制,刑法作为最严厉的干预手段,只限于法益保护的特别重要性的情况。犯罪是严重的社会侵害,社会侵害的前提是法益侵害,详言之,刑法用于维护人类和平共同生活的基本条件,共同生活又是为了个人的自我实现(人格自由发展),所以,法益便是个人自我实现的基本条件。刑法为个人在社会生活中的健康、安全等提供保障。(11)就此而言,规范维护并不是宪法赋予刑法的任务,因为规范维护并不需要也不可能被刑法保护,能够受到刑法保护的是带有法益侵害性质的事实,并且是因为它的真实性才能得到保护,如果无法证明法益侵害的真实基础,那么设立刑法来保护法益,则会在基本权利干预的正当目的审查中败下阵来。(12)毕竟,如果我们认可宪法是刑法的制定与适用依据,就必须认识到由宪法任务派生而来的刑法任务在于人权保障,即使用刑法保障公民的基本权利,也需要重视宪法对刑法扩展的反向排除,不可以把属于公民的基本权利的行为解释为犯罪,因为这种行为是一种由宪法保障的公民自由或权利,不具有法益侵害性。

  总之,虽然在法律发展史上刑法先于宪法而存在,但正是因为刑法不能有效保护公民的基本权利而产生了宪法,并由宪法构成了整个公民的基本权利体系的人权基石,人权保障也是因为宪法精神与理念的深入人心,才被纳入刑法体系,这就使宪法与刑法之间在功能上位阶有序,宪法基本权利与刑法体系之间的关系建构,对刑事立法具有实质性制约作用。反过来,刑法需要以宪法规定的基本权利体系为指引,宪法构建刑事立法的抽象框架与基本程序,这也包含着基本权利对刑法扩张的反向排除。

  二、宪法作为刑事立法边界的法理

  宪法刑法学旨在架设宪法与刑法之间的关系,从而使宪法实施由宣言变成行动,这种关系建构立足于宪法与刑法之间的功能性位阶,并重视基本权利对刑法扩张的反向排除功能,从而使法秩序犹如金字塔,上下井然有序,这构成了刑事立法之宪法边界的理论基础。

  (一)基本权利对刑法扩张的反向排除

  在法治意义上,宪法作为最高位阶的法律,必须借助于其他法律予以实施,其中,立法者是宪法实施的第一解释者,司法者则为宪法实施的第二解释者。(13)现代宪法具有保障人权的实质理性,但这一实质理性的实现,在相当程度上有赖于部门法规范(包括刑法规范)的形式理性,这就决定立法者应立足于宪法的精神与理念,重视基本权利对刑法扩张的反向排除,不能把属于公民的基本权利的行为规定为犯罪。

  就刑法体系与宪法基本权利条款的关系来说,宪法中公民的基本权利的保障,主要是通过定罪与量刑来实现,在当代宪法所形塑的社会中,刑法负有保护人民的共同生活免于侵害的义务,亦即对抗法益侵害性的行为。同时,从宪法设定的目的来看,可以导出刑事立法的义务与边界。法益只是刑法的目的设定,刑事立法尚须注意实现刑法目的的手段,包括立法者制定的刑法条文与法官适用的罪刑,也应当保持均衡。(14)单就这种义务实现而言,不同国家和地区有所差异。在建立违宪审查制度的国家和地区,基本权利的重要性及对国家权力的拘束力主要是通过宪法法院来维护,宪法法院不可避免会介入,甚至必须去解决政治与社会生活中的重大争议。我们不可以错把他乡作故乡,在没有建立违宪审查制度的国家和地区,公民的基本权利的重要性及对国家权力的拘束力则应借助于立法者来实现,立法者应当尊重宪法对公民的基本权利的规定,公民的基本权利在立法者的形成自由上画出了一条界线,运用这条界线,在惩治犯罪中注入人权保障基因,比如,以刑法中的非法拘禁罪保障公民的人身自由,这就需要立法者明确非法拘禁罪成立的界限是什么,而这种界限的背后,则是一个国家权力与基本权利的关系问题,这就需要借助于宪法中基本权利的教义学分析,明确国家权力干预基本权利的限度,以限制国家权力的扩张。

  详而言之,在这种界限的建构上,则涉及公民享有基本权利的限制问题,公民的基本权利既然是一种法律上的自由,就不能不受法律本身的局限,即在法律范围内享受自由。(15)对此,宪法本身有概括性规定,我国《宪法》第51条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”同时,国家在履行公民基本权利的保障义务时,特别是在立法者需要通过法律将保护的内容予以具体化的时候,享有一定的形成自由。(16)长期以来,我们缺乏从保障公民基本权利角度对部门法制约意义的重视,不仅存在着保护程度不高的现象,而且也有可能对公民的基本权利进行不当限制。林来梵教授指出,“现行宪法对基本权利的保障方式,主要是采取了相对保障方式,即不是由宪法本身建立一种强有力的制度(主要是违宪审查制度)来加以直接保障,而是通过法律(主要指国家立法机关所制定的法律)将各个基本权利条款加以具体化之后,再由法律来间接保障的……但对于基本权利的保障而言,这可认为是一种实效性较低的方式,这又是因为法律在将各项基本权利加以具体化的过程中,完全有可能对其保护范围和内容也进行限制,尤其在行政机关在立法提案上拥有广泛和重大影响力的当今,情况更是如此。”(17)尽管林来梵教授主要从行政法意义上来论证公民的基本权利与行政立法的关系,但这一理论也适用于刑法这一最为严厉的法律,同时,这种限制在刑法有关犯罪条款设置中比较明显,比如,刑法以妨害社会风化为理由规定了聚众淫乱罪;以妨害他人名誉权或人格权为理由规定了诽谤罪、侮辱罪;等等。问题在于,如果立法者没有正确处理公民的基本权利与公共利益、公共秩序等之间的关系,则会导致刑法的不当扩张。

  刑法的这种不当扩张目前还比较常见,比如,1997年《刑法》第264条第2款对金融机构之财产权的特别保护,(18)这就明显侵犯到了公民的平等权利,因为它把公民与金融机构的财产权放在不同层面,认为金融机构的财产权比公民更具有保护的价值。再如,前述“两高”司法解释把网络上发表不当言论的行为解释为寻衅滋事罪等犯罪,也是刑法不当扩张的体现。为何会出现这种情况,这与我们不重视基本权利保障对犯罪设定的制约意义有关:首先,公民的基本权利具有开放性,这包括语义上的开放性与结构上的开放性,前者源自宪法所使用的法律概念具有不确定的意义或评价上的开放性,后者则意味着基本权利规范往往包括基本权利规范所表述的规范及衍生的基本权利规范,(19)这就有可能被立法者滥用;其次,基本权利的功能在于,让受保障的公民知道其权利,让受限制的国家知道其行为的界限,但是,只有基本权利的功能建构,才能划定基本权利所保护的法益,并作为宪法制约刑法规定的基准。最后,学界虽然强调宪法是母法,刑法等部门法是子法,但却停留在口号式宣扬层面,并没有认真对待宪法中公民的基本权利与刑法中的犯罪认定之间的体系性关系建构,从而使宪法有关基本权利的规定,无论在立法意义抑或司法层面上的犯罪认定中,均无发挥应有的法律效力,刑法存在权力不当扩张的违宪条款,也就在所难免。

  如何避免刑法的不当扩张,在逐步走向权利的时代,这就需要重视宪法中公民的基本权利对犯罪扩张的负面排除,解释者不可以把公民行使基本权利的行为解释为犯罪。这是一个有益的尝试,即借助于宪法学有关基本权利释义学的理论与方法,重新诠释刑法中的“法益”,并将其作为刑事立法上犯罪化与非犯罪化的标准,以克服法益论面临的危机。(20)毕竟,基本权利在宪法层面主要是一种防卫权,防止国家对公民自由的侵害。这对刑法任务的设定具有制约意义:一方面,基本权利的保障需要刑法介入,从而使公民基本权利的保障有最坚强的后盾,保障公民在法律秩序的框架下实现基本权利,比如,刑法对入户抢劫、入户盗窃的特别规定,均为保护公民的住宅自由,如何定义刑法中的“户”,自然需要依据宪法,对公民的住宅自由进行体系解释;另一方面,刑法介入的方法与限度,受到了宪法意义上公民的基本权利的制约,以避免刑法的不当扩张导致公民的基本权利的萎缩,因为尽管刑法具有保障公民基本权利不被国家、社会组织与他人侵犯的任务,但如果缺乏宪法的制约,刑法中有关犯罪或刑罚的设定有可能违反宪法,反而出现侵犯公民基本权利的现象。正缘于此,西方国家的违宪审查制度基本上是立足于这种理论建构来运作的,它涉及的是犯罪认定、刑罚设定与公民的基本权利之间的关系问题,进而在法官的入罪解释面前,构筑一道公民的基本权利的“防火墙”,以免刑法不当扩张。这可以被视为正确处理宪法与刑法之间关系的理论内核。

  有学者可能会质疑,自启蒙时代以来,刑法理论早已发展出罪刑法定原则、法益保护原则、社会损害性、罪责原则、补充性原则、谦抑原则、应罚性与需罚性等理论,藉以限制国家刑罚权的可能滥用,还有没有必要立足于刑法规范的宪法根据,把宪法有关基本权利的规定纳入立法考量的范畴。笔者认为,刑法固然已发展出了一套独立的理论体系,以限制刑法的不当扩展,但因无勾连宪法与刑法的关系而在操作上疲软无力,从而刑法扩张也“一路凯歌”。同时,刑法教义分析是一种规范分析,强调案件事实与法律规范的无缝对接,理论虽然在其中有论证与说理的支撑作用,但并不是规范。也因此,我们尚需立足于宪法刑法学,合理定位宪法规范对刑法扩展的反向排除原理:一方面,从价值层面来看,宪法与刑法保障公民的基本权利为目的,刑法是通过罪刑法定原则或比例原则等约束刑罚权扩张,宪法则是通过公民基本权利与国家公权力之间的关系辩证,以公民基本权利约束立法、司法、执法等各项国家公权力。就此而言,刑法与宪法所追求的基本价值是一致的。这对刑事立法理论具有扩充意义,刑事立法也需要把保障公民的基本权利纳入立法目的,而不是单纯的秩序维护;另一方面,从规范层面来看,宪法与刑法之间是上下位阶之间的关系,就法律体系而言,宪法有关公民的基本权利的规定应属于刑法的前置性规范,当刑法规范与宪法规范冲突之时,应以宪法规范作为犯罪认定的最终依据。这就蕴含着基本权利对刑法扩展的反向排除,即当宪法有关基本权利的规定与刑法上犯罪扩张发生冲突之时,应以宪法规定为依据,判断该种犯罪规定是否合宪。在立法论上,刑法决不可以把公民行使基本权利的行为规定为犯罪。

  总之,刑法作为宪法实施的保障法,不得抵牾宪法的精神与意旨,也正是宪法与刑法之间的上位法与下位法之间的效力位阶,决定着立法者需要正确处理基本权利与犯罪设定之间的关系,宪法意义上的人权原则、比例原则、构成要件明确性原则、人民主权原则等与此相关,它们也决定了刑事立法的宪法进路。

  (二)刑法不能把属于公民的基本权利的行为规定为犯罪

  刑法的目的在于保护法益,法益乃法律所保护的合法利益,这就与公民的基本权利密切相关,基本权利在立法者对法益的评判中的作用,主要不是表达“什么是法益”问题,而是“什么不是法益”问题。法益论的最大约束力,来自法益的价值层面,这种价值层面不可以任意为之,它受制于宪法中公民的基本权利的规定。也就是说,宪法中有关公民的基本权利的保护问题,在交给刑事立法者与司法者填空的同时,宪法有关基本权利的规定,也就基本上为刑事立法者拟定了标准答案,立法者与司法者不可以恣意为之。这是在重视宪法实施的时代背景下,必须要强化的一种法治理念。

  法益的判断,离不开公民的基本权利这一范畴,从深层法理上分析,这是由法的意义所决定的。法的德文一词为Recht,在此德文下开展了“法”的两个意义:法的主观意义(Rechtimsubjektiven Sinn),是作为个人的主观公权利,个人可以基于基本权利,向国家提起主观的公法请求权,排除国家干预其自我决定;法的客观意义(Rechtimobjektiven Sinn),是作为国家的客观法秩序(Rechtsordnung),会拘束立法、司法与行政机关,进一步建立整体法秩序在立法、行政与司法组织框架下的客观价值秩序,使国家对基本权利产生保护义务。(21)其实,公民的基本权利就是这种客观法秩序的必要组成部分,基本权利构成了宪法意义上人之图像的内容,是人类自我实现与共同生活的最起码保障。正如有学者所指出,基本权利规范是一种框架秩序,而不是一种最佳化命令。基本权利对于整体的法秩序均有约束力,在法律的制定、解释和适用过程中,都应被作为客观价值决定(Objektive Wertentscheidungen)予以尊重。(22)而从宪法实施的角度分析,把宪法意义上的基本权利规范作为宪法实施法(包括刑法、民法、行政法等)的判断基准,这就把宪法与刑法之间的关系架构起来了,从而也使宪法成为社会生活意义上的“活法”。

  基本权利系“主观权利”和“客观规范”,公民的基本权利不是宣言式的口号,而是需要国家以法律、制度等方式保障公民的基本权利得以实现,使公民的基本权利从文本中的权利变成现实中的权利,这大致可以称之为国家的保护义务。(23)立足于国家对基本权利的保护义务以及宪法与刑法之间的功能性位阶,公民的基本权利在刑法意义上具有双重属性:一方面,为使共同体之中的人民得以良善共同生活,基本权利并非不得限制,就刑法而言,这种限制就是不能将其作为犯罪处理。基本权利在规范地位上既然属于宪法规范的位阶,则限制基本权利的国家行为,特别是犯罪化立法,其实质内涵仍须受到基本权利的限制,即不仅要求国家必须要有法定的依据,才可以限制公民基本权利,而且着眼于限制的内容,审查其原因及限制手段、程度等。另一方面,公民的基本权利作为最佳化命令,属于有效法秩序赖以为基础的深层结构,通常表达了法秩序的深层基本价值内涵,对刑事立法行为具有约束力,比如,保护人民免于自我危害是不是刑法任务?改善人民生活是不是刑法任务?这会涉及刑法中的非公开的聚众淫乱、赌博、吸毒等无直接被害人犯罪设定与宪法意义上的人格自由等之间的关系,也会涉及自杀、自我伤害这种自我决定权的行为,在刑法上应该如何被正确评价。

  而这种约束力,最终会落实到权力与权利之间是一种互斥关系原理:属于公民基本权利的范畴,则不能属于国家权力管制的对象。在依法治国意义上说,刑法的任务在于明确权利与权力各自的边界,以免权力对权利形成过度限制。原则上,对基本权利的限制只能由法律做出,刑事立法对基本权利的干预必须由法律的明确授权,这是国会保留原则与重要性理论的体现,其中,国会保留原则要求只有立法机关才能对基本权利进行限制,这才算是获得人民的同意,才具有充分的民主正当性。而重要性理论则表明,对基本权利的影响越大,法律对此的限制规定也就应该越明确与具体。这不仅确立了法律保留的适用领域,而且对涉及基本权利的法律审查的规范秘密和明确性程度做出了要求。就此而言,刑法不得将公民行使基本权利的行为规定为犯罪,同时,当公民以侵犯他人、国家和社会的利益的行为来行使这一权利时,是否需要将其规定或解释为犯罪,也需要立足于宪法意义上的比例原则、人权原则等予以严格限制和审查。反过来,宪法规定的公民的基本权利,则构成了对犯罪化立法的实质性限制。(24)这是合理搭建宪法与刑法之间关系的重要内容。

  有争议的问题是,公民的基本权利与公民行使基本权利的方式属于两个不同范畴的问题,刑法能否以行使基本权利的方式违法而将其规定为犯罪?很显然,在刑法典中,公民行使自己的基本权利因手段违法而构成犯罪的情况也是存在的,比如侮辱罪、诽谤罪等,但是,在面对公民行使基本权利与行使基本权利的方式违法这一矛盾时,我们必须强调基本权利的优先性:行为人“目的合法+手段违法”的行为除非侵犯重大法益,否则不构成犯罪,因为行为人在目的上属于行使基本权利,但因其行使基本权利的方式侵害到国家、社会和他人的利益,在评价这种行为的不法有无达到可罚的程度时,需要借鉴防卫过当的认定及其处罚的法理,即在目的合法、手段违法时,除非行为人造成的法益侵害和保护的权利之间明显违反比例原则,否则不可以被评价为犯罪:一方面,虽然行为人的防卫行为超出必要限度,但除非造成重大损害,否则不构成防卫过当;另一方面,即使构成防卫过当,在处罚时也会从轻、减轻或免除处罚。这其实是立足于保障公民的基本权利与行使公民基本权利方式违法之间的辩证关系所做出的罪刑关系建构,这种罪刑关系建构所关注的权利与权力之间的辩证关系具有高度的契合性,立法者在犯罪化建构中应该重视这一法理的运用,慎重对待“目的合法+手段合法”行为的犯罪化问题。

  公民的基本权利与刑法中的违法阻却事由具有密切关联,基本权利构成违法阻却事由建构的基础。举例来说,刑法能否把从事科研活动的大学教授,因其承担国家委托的科研项目而将其视为《刑法》第93条规定的国家工作人员,这就涉及《宪法》第47条、第20条有关科研自由与刑法中国家工作人员之间关系的定位。科研自由作为一种社会权,国家提供科研经费是科研自由的应有之义,也是国家对民众承担的必要义务,我们并不能以科研人员对科研经费有管理的权限而将其解释为从事公务,进而认定其为国家工作人员,这是立足于权力与权利之间的互斥法理做出的理性定位:既然科研活动属于公民基本权利,就是一个与国家公权力无关的领域,并非刑法意义上的公务。(25)其实,刑法不可以把属于公民基本权利的行为解释为犯罪,这在域外立法实践中也有规定,以日本为例,1945年《宪法》第28条规定:“劳动者的团结权、团体协商权及团体行动权,应该予以保障。”就含义而言,团体行动权就包含了劳动者为了争取自身利益而给予雇佣者以压力的罢工行为。日本《劳动组合法》第1条第2款规定:“工会的团体协商,或其他的行为系为达成前项所揭之目的而为正当者,则适用刑法(明治40年法律第45号)第35条的规定。”而《刑法》第35条则规定:“依法令或正当业务的行为,不处罚。”(26)这即肯定了正当的争议行为之非犯罪特质。而非犯罪化的理由,则是公民行使宪法规定的基本权利,即使其行使权利的方式会危及企业的生产、经营秩序或者有轻微的暴力,但是,其对秩序的扰乱或轻微暴力并不具有违法性,它是劳动者的团结权得以实现的必要手段。这一立法对我们具有启发意义,当立法者在规定新犯罪或扩大原有犯罪圈之时,必须要认真考虑这一行为是否属于公民基本权利的范畴。

  三、通过刑法修正纠正现有刑法中的违宪条款

  我国并没有设定类似于西方国家的违宪审查制度,但并不意味着合宪性解释没有意义,其主要体现为以宪法基本权利为基础的法益概念对刑法规定的犯罪进行合宪性审查,并通过刑法修正纠正现有刑法中的违宪条款,来保证这一制度运行。

  从理论上分析,基于宪法中公民基本权利对刑法体系的影响,通过刑法修正把刑法中的违宪性条款予以纠正,也是宪法精神与理念作用于刑法的体现。这是实质法治的基本立场。我们当前要建设的社会主义法治体系,是一种典型的实质法治,它的目的在于尊重和保障公民的基本权利。在实质法治中,基本权利的客观法功能将会刻画出国家公权力行使的方向与范围,也唯有在实质法治中,才能期待国家遵守基本权利的客观法规范,而这也是法治国作为我国宪法基本原则的价值所在,又因为实质法治的存在目的在于落实公民的基本权利,因此,透过基本权利的客观法功能所建构出的保护法益,将能被国家所接受与实践,在此面向上甚至可以说,实质法治是基本权利客观法功能的落实前提。(27)

  与之对应,现代法治强调国家对公民的基本权利负有特别保护义务,这也是公民让与权利建立国家的目的所在,即特别强调国家负有义务去保护公民的基本权利,避免受到他人侵害,并在受到他人侵害时予以及时救济,包括追究他人的刑事责任。在此,负有保护义务的人并非实施侵扰的人,而是国家,且国家必须积极作为,为权利实现提供现实保障,为权利侵害提供及时救济。然而不可否认的是,国家在履行其保护义务时,特别是立法者需要透过法律将保护的内容予以具体化之时,享有一定的形成自由。在此意义上说,国家乃是站在第三人的保证地位,对于一方公民的基本权利的法律限制和另一方公民的请求保护,寻求一个制度的平衡点。(28)如何实现这一平衡点,宪法领域的比例原则、明确性原则理论与此密切相关。

  在刑法意义上,比例原则意味着按犯罪严重程度衡量的惩罚比不按严重程度衡量的惩罚更公平,这已经被我国刑法理论发展成为罪责刑相适应原则。宪法意义上的比例原则与此不同,宪法主要是借助于比例原则来影响刑事立法的,比例原则要求通过对公权力限制基本权利的手段和限制行为所要追求的目的(公益)之间的衡量,来确定何种条件下公权力的限制行为(比如犯罪化立法)是合宪的,而在何种情况下是违宪的,(29)进而成为立法者对刑事立法的存与废的判断标准。自20世纪以后,比例原则从德国传播到大多数其他拥有司法审查制度的欧洲国家,以及欧洲以外的一些司法管辖区。同样,它也在欧洲人权法院和欧洲法院使用,成为宪法法院审查限制基本权利的法律,或适用此类法律的行政和司法决定时运用的基本原则。正是比例原则有助于保护公民的基本权利不被立法侵害,强调法律制度虽有权限制公民的基本权利,但却尤其终极边界,这包括:(1)是与侵害行为相适应的手段(适当性原则);(2)是侵害性较小的手段(最小手段原则);(3)是达到法律目标的“必要”手段(必要性原则或最后性原则)。通过这些子原则的运用,以确保法律不会在限制基本权利(ubermafiverbot)方面走得太远,也避免法律在保护基本权利(untermafiverbot)方面做得太少,(30)正是对这两个潜在的目标的重大关注,比例原则堪称德国宪法法院20世纪50年后的重要发明。

  宪法意义上的比例原则对刑法立法意义重大,毕竟,作为社会的“终极武器”,刑法是影响公民的基本权利最大的法律,也是一种生硬而昂贵的工具,刑法权力的使用必须受到最大限度的限制。(31)因此,现代刑法理论主张,刑罚惩罚的正当性并不取决于这样一个事实,即惩罚可能会促进一些社会理想的目标,比如,威慑潜在罪犯或孤立或改造个别罪犯。(32)再如,允许死刑“肆意”和“怪异”实施的刑法是“残忍和不寻常的,就像被闪电击中是残忍和不寻常的”。(33)就这种制度努力而言,《刑法修正案(八)》对《刑法》第264条第2款规定的废除,这其实就是立足于宪法与刑法之间的功能性位阶,以宪法规定排除刑法不当扩张的制度实践,其理由正如白斌博士所指出,“无论从比例原则还是从体系解释的角度看,为盗窃金融机构数额特别巨大的行为所设定的刑罚,在只限于死刑和无期徒刑这一点上,从立法目的的角度上已经难以充分说明,即为了达到立法目的超过了必要的限度,因此不能再被认为是基于合理依据的差别对待。争议条款违反了宪法平等权规范,应为无效。”(34)此外,现行刑法中有关无直接被害人犯罪的规定(如重婚罪、聚众淫乱罪、赌博罪等),也与宪法有关基本权利的规定具有重要关联,从宪法意义上的比例原则出发,刑法没有必要以刑罚方式将其规定为犯罪,运用行政法律即可以达到法律调整的目的,因此,这属于宪法意义上的违宪条款,应该通过刑法修正予以废除。

  其实,比例原则影响的领域还包括刑罚设置,在比例原则之下,犯罪与刑罚之间的数量关系是什么?会不会出现刑罚设置重于犯罪设置的情况,笔者曾以“交通肇事逃逸致人死亡”的法定刑设置为例指出,“若将单纯的交通肇事后逃逸加重处罚的理由,解释为保护被害人或其他因交通事故可能发生的民事诉讼请求权,则会产生单独加重处罚交通肇事逃逸行为而不处罚其他犯罪逃逸行为所带来的不平等保护疑问。”(35)这种不平等保护其实是违背比例原则的。类似的情况在刑法分则部分还可以举出不少,比如《刑法》第383条规定的“终身监禁”,存在是否比死刑更为残酷的疑虑。再如,《刑法》第330条规定的“妨害传染病防治罪”,系刑法中典型的过失危险犯,其法定刑为“三年以下有期徒刑或者拘役”,而《刑法》第133条之二规定的危险驾驶罪,系刑法中典型的故意危险犯,其法定刑却为“处拘役,并处罚金”,因而存在犯罪与刑罚设置之间的不合比例性的疑虑。

  立足于人权原则所发展出来的构成要件明确性原则,也构成了对刑事立法的实质性制约。我国《宪法》第33条第2款规定:“国家尊重与保障人权”,这就明确了宪法意义上的人权原则。作为宪法的子法,也是宪法实施的最有力保障法,我国《刑法》第3条规定了罪刑法定原则,这一原则立足于人权保障,强调“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。其实,作为罪刑法定原则最重要的内容,即是立足于构成要件明确性原则,当刑法条款不符合构成要件明确性原则之时,即立足于《宪法》第33条第2款之人权原则的规定,排除该刑法条款的适用,最终通过刑法修正废除该条款,或通过立法解释对本条款的含义进一步明确。国家尊重与保障人权,作为一项宪法规定,其实是人权原则的直接体现,罪刑法定原则作为刑法基本原则,是宪法中人权原则在刑法中的体现,两者之间是一种“源流”关系,人权原则是“源”,罪刑法定原则是“流”,人权原则在刑法中的具体体现,即为罪刑法定意义上的构成要件明确性原则。一般认为,构成要件明确性原则要求刑法规范应该尽量使用明确的概念,即使不得已适用诸如行凶、不及时等过于抽象的不明确性概念,也应该可以使被规范约束者预见,理解刑法规范的意义,并可经由司法审查加以确认。

  刑法中的不明确规定不仅不符合罪刑法定原则的要求,而且违背了宪法意义上的人权原则,属于违宪条款,应通过刑法修正予以明确或废除。以我国现行《刑法》第63条第2款规定的“特殊减轻处罚”的适用为例,许霆案是适用该条款的个别公开案件,二审法院最终对许霆以盗窃罪减轻处罚,并判处五年有期徒刑。(36)问题在于:一方面,何为“案件的特殊情况”,属于刑法中的绝对不明确条款,无论是一般民众,还是法学专业人士,难以理解其含义与意义,也无法事先预测自己的行为,从而难以做出实施与不实施的选择,尽管,这对于依据本条款“减轻处罚”的被告人来说是一种量刑奖励,看似符合刑法谦抑精神,但是,这对于那些不适用本条款但自认为可以适用本条款的被告人来说,这就像法律蛰伏的陷阱,有失人权保障。另一方面,经最高人民法院批准就可以在法定刑以下判刑,这对于行为人来说看似不难理解,但何种情况应该由最高人民法院批准以及是否能经最高人民法院批准,这是一种典型的行政程序,行为人与法律专业人士也不具有理解的可能,并不符合构成要件明确性原则的要求。就此而言,立法者应该立足于人权原则,通过刑法修正案废除这一条款。

  归纳来看,刑法中不符合构成要件明确性原则的大致包括欠缺范畴型的抽象性规定和涵盖过度型抽象性规定,前者是指缺乏对行为或结果的规定,概括到几乎无边无际,让受规范约束者无法预见行为的风险,动辄得咎而陷入法律的陷阱,如刑法分则部分经常出现的“情节严重”“情节恶劣”;(37)《刑法》第129条和第441条中的“不及时报告”;等等。这些规范对何种行为类型或这种结果等将会导致被处罚,根本没有做任何提示,这往往使民众处于疏而不漏的法网之中;后者在是指诸如口袋罪那样把社会通识意义上的无辜者纳入处罚范围,而这种类型的抽象性规定表面上披着刑法外衣,但其往往是政治抉择、道德评价或意识形态的变种,比如我国现行《刑法》第63条第2款“根据案件的特殊情况”、第279条的“招摇撞骗”、第290条的“社会秩序”和第291条的“公共秩序”。

  在刑事法治意义上说,当代刑法学总是希望通过一套可靠的刑法体系来使刑法所追求的人权保障目标得以实现,而强调刑事立法的宪法边界,正是这种理论体系中不可或缺的内容。虽然在法律发展史上刑法先于宪法而存在,但正是因为刑法不能有效保护公民的基本权利而产生了宪法,并由宪法构成了整个公民的基本权利体系的人权基石,人权保障也是因为宪法精神与理念的深入人心,才被纳入刑法体系,这就使宪法与刑法之间在功能上位阶有序,宪法基本权利与刑法体系之间的关系建构,对刑事立法具有实质性制约作用。相较于传统刑法,现代刑法的价值内核在由“刀把子”向“大宪章”转变,大宪章意味着刑法需要正确处理国家权力与公民权利之间的关系,绝不可以把属于公民基本权利的行为纳入犯罪圈,并修正刑法中的违宪条款,这是一个需要刑法理论工作者与刑事立法者共同完成的系统工程。任何科学、民主的刑事立法,都必然受制于宪法中公民基本权利,否则,这种立法就可能走向恣意。所以,当代刑事立法必须旗帜鲜明地固守其宪法边界,绝不可越“雷池一步”。

  注释:

  ①《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,《人民日报》2014年10月29日。

  ②参见信春鹰:《深入推进科学立法民主立法》,《光明日报》2014年10月31日。

  ③同前注①。

  ④参见高铭暄、马克昌:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第17页。

  ⑤参见许泽天:《刑法规范的基本审查权》,载黄舒芃主编:《宪法解释之理论与实务》(第七辑),新学林出版股份有限责任公司2010年版,第264页。

  ⑥参见[德]Dr.Christian Starck(史塔克):《基本权利的解释与影响作用》,许宗力译,《台大法学论丛》第21卷第2期。

  ⑦同前注⑤,第274页。

  ⑧参见钟宏彬:《法益理论的宪法基础》,元照图书出版公司2012年版,第169页。

  ⑨同前注⑧,第226页。

  ⑩同前注⑤,第315页。

  (11)同前注⑧,第176页。

  (12)同前注⑧,第180页。

  (13)参见吴信华:《宪法审判机关与立法者》,《东吴法律学报》第24卷第4期。

  (14)同前注⑧,第168-169页。

  (15)参见罗玉中:《科研自由和“三尊重”原则——纪念科技进步法颁布两周年》,《中外法学》1995年第3期。

  (16)参见李建良:《基本权利与国家保护义务》,载李建良、简资修主编:《宪法解释之理论与实务》(第二辑),中山人文社会科学研究所2000年版,第373页。

  (17)林来梵:《转型期宪法的实施形态》,《比较法研究》2014年第4期。

  (18)1997年《刑法》第264第2款规定:“盗窃公私财物,有下列情形之一的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产:(一)盗窃金融机构,数额特别巨大的。……”因这一条款,明显违反《宪法》第33条第2款“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”的规定,《刑法修正案(八)》将《刑法》第264条修改为:“盗窃公私财物,数额较大的,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。”

  (19)参见王鹏翔:《论基本权的规范结构》,《台大法学论丛》2005年第2期。

  (20)关于法益论的危机,详细请参见黄宗旻:《法益论的局限与困境:无法发展立法论机能的历史因素解明》,《台大法学论丛》2019年第48期。

  (21)参见许育典:《基本权功能建构作为大法官解释的类型化》,载黄舒芃主编:《宪法解释之理论与实务》(第七辑),新学林出版股份有限公司2010年版,第391页。

  (22)赵宏:《作为客观价值的基本权利及其问题》,《政法论坛》2011年第2期。

  (23)参见张嘉尹:《基本权理论、基本权功能与基本权客观面向》,载翁岳生教授祝寿论文集编辑委员会编:《当代公法新论——翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集》(上册),元照图书出版公司2002年版,第45-51页。

  (24)参见姜涛:《刑法立法阻却事由的理论界定与制度前景》,《中国法学》2015年第2期。

  (25)参见姜涛:《科研人员的刑法定位:从宪法教义学视域的思考》,《中国法学》2017年第1期。

  (26)参见姜涛:《集体劳资争议的刑事责任研究——以日本〈劳动组合法〉第1条第2款为中心》,《浙江社会科学》2011年第10期。

  (27)同前注(21),第393页。

  (28)同前注(21),第399-400页。

  (29)参见张翔:《基本权利的体系思维》,《清华法学》2012年第4期。

  (30)See Dieter Grimm,“Proportionality in Canadian and Geraman Constitutional Jurisprudence,” University of Toronto Law Journal Vol.57 no.2(2007):392.

  (31)See B.Baker Roozbeh (Rudy),“Proportionality in the Criminal Law:The Differing American versus Canadian Approaches to Punishment,” The University of Miami Inter-American Law Review Vol.39 no.3(2008):483.

  (32)See Bruce W.Gilchrist,“Disproportionality in Sentences of Imprisonment,” Columbia Law Review Vol.79 no.6(1979):1121.

  (33)See Timothy V.Kaufman-Osborn,“Proportionality Review and the Death Penalty,” Justice System Journal Vol.29 no.3(2008):258.

  (34)白斌:《刑法的困境与宪法的解答——规范宪法学视野中的许霆案》,《法学研究》2009年第4期。

  (35)姜涛:《“交通肇事后逃逸加重处罚”的合宪性思考》,《比较法研究》2019年第2期。

  (36)广州市中级人民法院刑事判决书,(2008)穗中法刑二重字第2号。

  (37)至于司法解释明确了情节严重、情节恶劣等所包含的内容,能否依据认定这种规定已经通过刑法解释使这些不明确概念具体化,进而认定这种规定不再违背构成要件明确性原则?陈兴良教授指出,“我国刑法把本应由司法机关具体裁量的罪量要素加以框架性规定,然后再由司法机关加以解释,这一立法模式并不违反刑法的明确性。”参见陈兴良:《刑法的明确性问题:以〈刑法〉第225条第4项为例的分析》,《中国法学》2011年第4期。应该说,结合中国司法体制的现实来看,这种分析是成立的,但这种把构成要件之明确性的任务完全寄望于司法解释,其实也是司法权对立法权的僭越,它可能导致最高法院的法实证主义,最终导致精英法治国风险。

作者简介

姓名:姜涛 工作单位:南京师范大学法学院

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