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张明楷:刑修九后的行贿罪如何量刑?
2018年06月28日 10:20 来源:《现代法学》 作者:张明楷 字号

内容摘要:

关键词:

作者简介:张明楷,男,1959年7月生,湖北仙桃人。清华大学法学院教授,博士生导师。

  【中文摘要】《刑法修正案(九)》降低了受贿罪的法定刑,但没有相应降低行贿罪的法定刑,形成了行贿罪的前两档法定刑高于受贿罪的不合理现象。认为行贿是腐败的源头或者行贿与受贿同害,以及主张对行贿与受贿并重惩办的观点,不符事实、不合法理、不切实际。行贿罪的不法与责任轻于受贿罪,对行贿罪的量刑必须贯彻罪刑相适应原则。对行贿罪基本犯所科处的刑罚不得高于受贿罪基本犯的最高刑(即对行贿罪的基本犯不得科处3年以上有期徒刑)。作为法定刑升格条件的“情节严重”与“情节特别严重”,仅限于因行贿谋取不正当利益的情节严重或者特别严重,而非泛指行贿情节严重或者特别严重;根据行贿数额、次数、对象等认定情节严重与特别严重的做法,不符合罪刑法定原则。《刑法》第390条第2款的从宽处罚规定属于特殊的坦白制度,应当采取宽和态度、进行扩大解释,以便使该规定充分发挥揭露、惩罚、预防受贿犯罪的作用。

  【中文关键字】行贿罪;量刑;法定刑;刑事政策

  【全文】

  行贿罪的法条:

  第三百八十九条 【行贿罪】为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。

  在经济往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的,以行贿论处。

  因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。

  第三百九十条 【对犯行贿罪的处罚】对犯行贿罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;因行贿谋取不正当利益,情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,或者使国家利益遭受特别重大损失的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

  行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,对侦破重大案件起关键作用的,或者有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。

  一、问题的提出

  受贿罪的法定刑原本高于行贿罪,但《刑法修正案(九)》修改了受贿罪的主刑与附加刑,却只修改了行贿罪的附加刑。于是,出现了行贿罪的法定刑高于受贿罪的不合理现象。亦即,行贿罪的基本(第一档)法定刑为“五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金”,而受贿罪的基本(第一档)法定刑为“三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金”,其最高刑低于行贿罪;行贿罪的第二档法定刑为“五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”,受贿罪的第二档法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产”,其最低刑低于行贿罪。不仅如此,从基本犯的罪状表述来看,受贿罪必须符合“数额较大或者有其他较重情节的”条件,而行贿罪的罪状仅有“为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的”的规定。法条表述给人们的印象是,行贿罪的不法与责任重于受贿罪。此外,修改后的《刑法》第390条第2款关于行贿罪从宽处罚的规定,也明显比《刑法修正案(九)》之前更为严格。

  最高人民法院、最高人民检察院2016年4月18日《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《贿赂案件解释》),使行贿罪的定罪数额标准与受贿罪的定罪数额标准保持一致。这至少意味着,就基本犯而言,行贿与受贿应当等同看待。

  如何看待立法与司法的上述变化,无疑会见仁见智。在笔者看来,立法与司法之所以产生如此变化,是因为虽然近几年来对受贿犯罪保持高压势态,但效果却并不明显。在束手无策之际,人们将矛头指向了行贿,似乎形成了这样的共识:由于对行贿打击不力,导致受贿犯罪严重,故需要严厉打击行贿犯罪。

  不可否认,在司法实践中,对行贿行为的处罚明显轻于受贿罪。“2009年至2013年人民法院判决生效的案件,行贿犯罪案件中宣告无罪的共8人,无罪率为0.06%;判决适用缓刑和免予刑事处罚的共9261人,缓、免刑适用率为75%;判处重刑的共379人,重刑率为3%。受贿犯罪案件中宣告无罪的共53人,无罪率为0.11%;判处适用缓刑和免予刑事处罚的共计24030人,缓、免刑适用率为50%;判处重刑的共16868人,重刑率为35%。二者相比,行贿犯罪案件的缓、免刑适用率高出受贿犯罪案件约25个百分点;重刑率比受贿犯罪案件低约32个百分点。”实务界与理论界根据类似统计数据,得出了对行贿与受贿应当并重处罚的“并重论”。实务界有论者提出:“在规制和查办贿赂犯罪的立法、执法领域,应当旗帜鲜明地提出‘惩办行贿与惩办受贿并重’的刑事政策,抛弃‘重受贿轻行贿’的习惯性思维。”换言之,司法机关应对受贿与行贿“一视同仁”,不能因重视打击任何一方而过度放纵另一方,否则有悖于刑罚平衡理念和公平正义原则。理论上也有不少学者持相同主张,如有学者指出:“基于行贿与受贿的对向关系,在刑事立法上,须注重受贿与行贿之间的协调性和一致性,设定相互对应的构成要件,配置轻重适当的刑罚量;在司法层面,也应对两者实行并重惩治。一般情况下对行贿人和受贿人均予以定罪处罚,不能为了查处受贿犯罪而对行贿非犯罪化,或者对行贿犯罪量刑过度宽缓。即便是在单面对向犯或多面对向犯的场合,在对贿赂一方定罪处罚时,也要考虑其与另一方或第三方之间的对向关系,根据其在对向关系中所起的地位和作用予以定罪处罚。”

  其实,上述统计数据所反映的处罚比例原本十分正常。因为在《刑法修正案(九)》之前,行贿罪的法定刑明显轻于受贿罪的法定刑;行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻或者免除处罚(对受贿罪则无此规定);司法解释要求对职务犯罪严格适用缓刑与免予刑罚处罚。况且,从上述统计数据还不能直接得出任何可靠的结论,更不能得出“并重论”的结论。换言之,不要以为根据统计数据得出的结论就是逻辑结论,因为面对同一统计数据,持不同立场的人完全可能得出不同结论。例如,1975年,美国哥伦比亚特区发布禁枪令的那一年,全美国有2.5万人死于枪下,20万人在枪案中受伤。当时,特区285个谋杀案凶手中,有155人使用了枪支。此外,60%的抢劫案、26%的伤害类案件,都与枪支有关。但是,特区发布这部法令20年后,全国死于枪案的人数,已蹿升到每年36000人,80%的涉枪凶杀案中,凶器都是手枪。特区暴力犯罪率不仅没有减少,反而持续增加。对此,有人得出的结论是,严苛的限枪法令并没有减少暴力犯罪,反而导致这类犯罪频繁发生;有人发现,持枪者越多,行使正当防卫权的概率越高;有人认为,美国市面上太多的非法枪支,特区法令并没有起到太多正面效果;也有人认为,如果没有禁枪令,特区的犯罪率和凶杀率也许还会更高。相关法令未必能确保罪犯们不使用手枪,但多少会起到一些遏制作用。不难看出,虽然人们都是在用事实说话,但用事实说出来的话明显不同。这是因为,即使以事实为根据提出的观点,也不是逻辑结论,而是价值判断。同样,“并重论”并不是根据统计数据得出的逻辑结论,只是价值判断而已。例如,笔者根据上述统计数据,完全可以得出如下结论:如果对行贿人的处罚程度更轻一些、处罚范围更窄一点(如对于在被追诉前主动交待行贿的不追究刑事责任),就更有利于查处受贿犯罪,因而更有利于遏制受贿犯罪。显然,统计数据只是将现象摆在人们的面前,至于人们根据统计数据得出何种结论以及哪种结论妥当,则不是统计数据本身可以解决和证明的。况且,即使统计数据力求客观,但其客观性仍有主观因素作为基础。“统计首先要设定统计的问题,这就和做统计的研究者及其环境分不开。”持不同观点的人完全可能设计另外的统计问题,进而证明自己的观点。

  所以,我们需要根据犯罪的本质与刑法的目的,进一步研究对行贿与受贿应否并重处罚。笔者的基本观点是,主张对行贿与受贿并重处罚的理由并不成立;虽然行贿罪的第一、二档法定刑重于受贿罪的第一、二档法定刑,但司法机关在适用行贿罪的法定刑时,必须考虑其与受贿罪的关系,对行贿罪的量刑必须低于相应的受贿罪的量刑;与此同时,对《刑法》第390条第2款的从宽处罚的规定必须采取宽和态度,以便充分发挥该规定的刑事政策的效果。

作者简介

姓名:张明楷 工作单位:

转载请注明来源:中国社会科学网 (责编:任国凤)
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