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张鹏:《刑法》第217条“复制发行”概念的解释与适用
2018年05月07日 09:46 来源:《知识产权》2018年第4期 作者:张 鹏 字号

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  【中文摘要】《刑法》第217条“复制发行”概念的解释与适用,应遵循目光往返于民事规制与刑事规制的解释方法。即先分析著作权法中法定利用行为的构成要件是否满足,而刑事规制不能脱离著作权法中有关法定利用行为的规定而独立设置禁止规范。这在判断出租盗版图书与网络服务提供者的链接行为是否构成侵犯著作权罪上的“发行”时具有突出意义。在目光锁定民事规制之后,则需要返回刑事规制。对纳入民事规制范围的行为并不都需要刑法介入,刑事规制仅在民事救济不能起到有效抑制侵权效果时才存在介入的余地。作为有效规制的焦点,对使得分散存在的个别性轻微损害易于产生集聚效果的行为,特别应纳入刑法规制的范围。这有助于判断剽窃性质的复制与修改计算机程序行为是否构成侵犯著作权罪上的“复制”,以及是否应该通过刑法规制向公众提供破解技术保护措施工具的行为。

  【中文关键字】复制发行;侵犯著作权罪;通过信息网络传播;链接行为;提供规避技术措施工具

  【全文】

  一、问题提起

  现行《刑法》第217条中的“复制发行”概念来源于1994年的《全国人大常委会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》[1],而其中的“复制发行”则来源于1990年颁布的《著作权法》第46条。由于“复制发行”之间没有标点符号,因此有观点认为应该将其解释为“既复制且发行”[2]。论者所述理由在于《刑法》第218条规定了销售侵权复制品罪,且其定罪标准为“违法所得数额巨大”,相比于第217条所规定的侵犯著作权罪的定罪标准“违法所得数额较大或者有其他严重情节的”来说,存在某一行为构成217条的侵犯著作权罪,而不构成218条的销售侵权复制品的情形,因此有必要对于二者所适用的行为进行区分。如果将第217条中的“复制发行”解释为单纯的发行行为就可以满足的话,则第218条中提高定罪标准而出罪的意义就不复存在了[3]。第217条采取了较低的入罪标准的意义就在于,相比于单纯的销售侵权复制品的行为,既从事了复制又进行发行的应该给予更为严厉的规制。

  但是司法解释并没有沿着上述体系化的解释论发展,而是不断扩展了“复制发行”的范围,即在《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[1998]30号)第3条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(法释[2007]6号)第2条中均指出了:《刑法》第217条侵犯著作权罪中的“复制发行”,包括复制、发行或者既复制又发行的行为。同时在《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发[2011]3号)第12条中对于“发行”包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。

  上述宽泛的解释“复制发行”引起了司法解释是否违反罪刑法定原则的质疑[4]。同时,复制与发行概念本身在《著作权法》中有明确的定义,两个权项与其他法定利用行为存在显著的区别。这种区别则是支撑著作权法规范体系的基石,即著作权法并不是对于作品的一切利用行为赋予排他权,而仅仅针对法定的某些利用行为设置了“专属领地”,只有未经许可实施这些法定利用行为,并在缺乏法律上的免责事由的情况下,才构成对于著作权侵权。如果不详细区分各个法定行为,而是囫囵吞枣的将其纳入不同类别的概念中去则著作权法的规范体系将不复存在,这将导致第三人的行动丧失可预见性,而限缩其活动的自由。

  针对上述观点,反对论者则指出:司法解释逐渐扩充“复制发行”概念范围的实践,在立法尚未修改《刑法》的前提下,对于有效的打击犯罪,实效性的抑制侵权起到了突出作用[5]。著作权法中本身就赋予了著作权人享有信息网络传播权,而当侵权人侵犯信息网络传播权的行为具有严重社会危害性,单纯的民事与行政规制不足以起到震慑作用时,通过刑法的解释活动将其纳入“发行”概念之内是十分妥当的。

  从刑法学角度看,上述争议主要涉及的是非刑事法律规范中刑事责任条款的性质与地位问题[6]。在《著作权法》第48条项下所罗列的八类侵犯著作权的行为,如果构成犯罪的,依法追究刑事责任。但是在《刑法》第217条中仅针对其中的四种情形规定了罪状与法定刑。当行政刑法与刑法规范存在区别,特别是行政刑法中的规范扩大或修正了刑法规定的要件时,如何协调二者的关系问题也成为刑法学界争议的焦点[7]。有观点从罪刑法定原则和我国刑事规范一元化角度出发认为非刑事法律规范对于犯罪的构成无实质意义[8];有观点认为在行政刑法中的空白罪状发生变更时应当适用从旧兼从轻的原则[9];也有观点也认为在处理著作权法上与刑法上同样出现的相同用词时,不必按照著作权法上的概念来解释刑法中的概念,而应仅在刑法范围内独立的进行解释[10]。

  针对上述争议,笔者主张在刑法上的评价不能脱离于著作权法中所规定的权利范围而单独设置禁止规范。当然刑法所规制的行为在范围上可以小于著作权法所规制的范围,也就是说刑法具有一定的谦抑性,仅在最能够发挥刑法预防和抑制侵权行为发生的范围内设置相应规范才最为合理。这样妥当的解释论应该既不能抛开著作权法中对于排他权项的设置而增设对于非法定利用行为的规制,又需要探求在著作权法所规制的法定利用行为范围内哪些需要纳入刑法的范围,因此必须将目光不断地往返于著作权法与刑法、民事规制与刑事规制之间。考虑到脱离具体适用情景讨论《刑法》第217条“复制发行”概念的解释与适用无异于将形而上的理论建立于空中楼阁,因此下文将结合我国刑事司法实践中对于“复制发行”概念争议较大的典型案例进行探讨,从而明确笔者所提出的“目光往返于民事规制与刑事规制之间”的解释手法,并在对照我国著作权法上法定利用行为构成的基础上,具体解决《刑法》第217条的刑事责任判断问题。

作者简介

姓名:张 鹏 工作单位:

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