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李世阳:刑法中行为论的新展开
2018年05月07日 15:25 来源:《中国法学》 作者:李世阳 字号

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  【中文关键字】行为论;犯罪论;阶层式犯罪论体系

  【全文】

  行为论在德国刑法学界长期以来被视为兵家必争之地,产生了因果行为论、目的行为论、社会行为论、人格行为论、否定的行为论等诸多学说,从不同的行为论出发可演绎出不同的犯罪论。然而,过分注重这种逻辑上的演绎反而使行为论仅具有标签性意义,忽视了其实体内容。在日本刑法学界,行为论领域的讨论也兴极一时,但多数的观点始终没有赋予行为论独立地位,而是将其消融于实行行为的确定上。与此相对,在我国传统的刑法学中,行为论一直都严重地被忽视,甚至就没有行为论的存在空间,在四要件的犯罪构成中,社会危害行为被视为核心,导致对行为本身的本体性要素缺乏深入研究。于是,在中国刑法知识转型的语境下,引进行为论的必要性在哪里,行为论应以怎样的姿态出现才能对接中国刑法的理论与实践问题成为亟待解决的难题。

  实行行为的认定不可避免地与构成要件相关联,如果从实行行为的进路出发去选定刑法中的行为,很容易陷入同义反复或结论先行的逻辑错误中。当两个以上的自然行为导致一个法益侵害后果产生时,首先应当判断这些行为是否能够纳入刑法的评价范围中,紧接着,还应当考察行为之间具有怎样的关联性。在此基础上才能将被选定的行为纳入犯罪论体系之中进行判断。然而,从实行行为的进路出发选定刑法上的行为完全颠覆了以上判断顺序,很容易陷入循环论证的逻辑错误之中。也就是说,实行行为的本来功能在于完成构成要件的定型性,其本质是一种对于构成要件所保护的法益具有现实危险性的行为,而为这种类型性危险的判断提供判断资料的显然是刑法意义上的行为。因此,不能将行为的特定融合于实行行为的判断中,而应当首先在行为论中完成行为的特定,继而将其放入三阶层犯罪论体系中判断其是否构成犯罪。这样的话,以“行为的特定”为核心而展开的行为论就获得了新的生命。于是,犯罪论体系呈现出以下的判断顺序:行为的特定——构成要件该当性——违法性——有责性。

  在行为的特定这一阶段中,以下两个问题是不可回避的关键问题:其一,以什么标准选取值得刑法评价的行为;其二,如何判断复数行为之间的关联性。前一个问题为行为能够发挥作为界限要素的功能提供支撑;后一个问题为精准寻找构成要件、厘清构成要件之间的关系提供依据,同时也是判断罪数以及诉因同一性的基础事实,承担着在体系性思考与问题性思考之间进行切换的功能。

  一个具有刑法意义的行为是由以下三个要素组成的:1.具备作为本体要素的体素与心素,即,该行为是行为人在自由意志的支配下所实施的客观外在动静举止,为此要求该行为是在具有他行为可能性的状态下实施的,而且该行为对外界事物产生某种连锁反应;2.社会性要素,这种连锁反应必须指向某种社会意义,应当将这种社会意义放入社会系统中考察,而法规范也是社会系统的一个元素,因此应当进一步把这种社会意义限定于法规范的层面上,即对于行为规范的违反;3.刑法意义,刑法的基本功能在于保护法益,而承担这一功能的载体便是行为规范,当某一行为具有侵犯法益的抽象危险性时便违反了行为规范,据此而成为刑法意义上的行为,至于对行为规范的违反程度是否达到了足以发动制裁规范,则在构成要件这一阶段中进一步判断。本文将这种选定刑法行为的方法称为“规范的社会行为论”,可以将其定义为:基于人的自由意志而实施的,因违反被社会所确立的行为规范而导致对于刑法所保护的法益至少形成抽象危险的外部身体动静。规范的社会行为论立足于行为的本体意义,解释了行为的社会意义,关联了行为的刑法意义,阐明了刑法的基本功能。本文提倡将规范的社会行为论作为行为论的基石。

  行为之间具有怎样的关联性决定了实行行为的样态,而实行行为的样态又决定了构成要件的类型。对不同的行为做统合分析还是分断分析,在客观上取决于行为的样态以及不同的行为在时间、空间上是否具有接近性;在主观上取决于不同的行为是否处于同一行为意思的支配下实施。对于故意行为而言,行为意思表现为对所实施的行为本身的认识以及透过该行为所欲达成的目的;对于过失行为而言,行为意思表现为对可能存在的危险以及为回避该危险所应当采取的措施的认识可能性。是否能够将前后两个防卫行为视为一体的防卫行为,取决于以下两个要素:1.前后两个行为的实施是否均处于同一事态所形成的急迫状态,两个行为之间是否具有时间与空间上的紧密关联性;2.前后两个行为是否在同一防卫意识支配下实施。这里的防卫意思与故意一样,由认识要素与意志要素组成:认识要素指的是对于正当防卫前提条件的基础事实即“正在进行的不法侵害”的认识,意志要素是指通过防卫行为的实施所欲实现的目标,即防卫目的。本文认为,只有同时具备这两个要素,才能对已经在构成要件阶段接受评价的行为赋予新的含义

  在行为论阶段,除了选取具有刑法意义的行为从而发挥界限功能之外,还应当进而考察行为之间的关联性。这种关联性主要表现为对不同的行为做分断处理还是统合处理,可以将该问题归结为“一体的行为论”这一法理上。既然刑法意义上的行为均需同时具备体素与心素这两个要素,在是否成立“一体行为”的认定上,也应同时考虑这两方面的要素。具体而言,在体素上应当考察两个行为之间在时间与空间上的紧密程度、法益的同一性、行为样态的相似性等。然而,客观外在的行为是在主观意志的支配下实施的,可以说,真正赋予行为不同意义的是行为意思。因此,在一体行为的判断上,行为意思的同一性发挥了核心作用。尽管如此,行为意思本身具有多重含义,在构成要件该当性、违法性、有责性等阶段中分别发挥不同的功能,据此,一体的行为论就辐射到犯罪论体系中。

  以故意犯为例。在构成要件该当性阶段,行为意思体现为侵害或攻击意思。当两个以上的行为在同一个侵害或攻击意思的支配之下实施并指向同一法益时,原则上即可将其视为一体的行为,据此而扩张构成要件结果对于行为的归属范围。在违法性阶段,能够重新赋予在构成要件阶段上的侵害或攻击行为新的意义的就只能是诸如防卫意识、避险意识等主观的正当化要素。当两个以上的行为是在同一防卫意识的支配下实施时,只要不法侵害还处于正在进行的状态,原则上即可将其视为一体的防卫行为,当超出防卫限度时,超越的部分也应归属于该一体的行为,而不单独归属于后一个防卫行为。在有责性阶段,为对实施不法行为的行为人进行谴责提供基础的无非是行为人对于法规范的违反态度,这种法规范违反态度也成为行为意思的一部分。在原因上的自由行为这种情形中,虽然在结果行为实施时与法规范违反态度相分离,但这种分离状态是由行为人所实施的原因行为导致的,因此,支配原因行为的法规范违反态度也延续到结果行为的实施,据此可以将原因行为与结果行为视为一体的行为,在将构成要件结果归属于这一整体行为的同时,也解决了主观归属问题。

  行为之间的关联性判断的辐射范围并不局限于犯罪论,也必然影响到罪数的判断。在罪数论这一阶段真正需要解决的问题是在犯罪论中仍然没有解决的残余问题。犯罪论的基本功能是判断某个行为是否成立犯罪,不可能同时对两个以上的行为进行判断。所以,当在接受刑法评价的事实中只有一个行为时,在犯罪论领域中即可完成对其完全的评价,不需要考虑罪数问题。只有当从接受刑法评价的事实中被选定出两个以上的行为,而且这些行为并不能被视为一体的行为时,才超越了犯罪论的效力范围,进入罪数论领域进行讨论。根据上述的规范的社会行为论选定出来的行为,即该行为是在某个行为意思支配之下所实施的对某行为规范所保护的法益至少形成抽象危险的行为。据此,即使在自然意义上实施了多个行为,只要这些行为从社会视角来看是在同一行为意思支配之下所实施的对于同一法益的侵犯行为,就可将其视为一体的行为,将其纳入一个构成要件中进行评价,不存在数罪的问题。只有当行为人所实施的复数的值得刑法评价的行为在不同的行为意思支配下实施,或者虽然在同一行为意思支配下实施,但所侵犯的法益专属于不同被害人,或者前后两个行为在时空上不具有紧密关联性时,即当无法将两个以上的行为评价为一体的行为、用同一构成要件显然已经无法完全评价行为事实时,才需要在罪数论中进一步考察其罪数形态。犯罪论的基本功能是判断某个行为是否构成犯罪,因此在该阶段应当全面评价行为事实,避免出现遗落,即受到“评价殆尽原则”的指导。与此相对,罪数论的基本功能是考察已经经过犯罪论评价的复数犯罪之间的关系,从而决定是否数罪并罚,因此受到“禁止重复评价原则”的指导。

  行为论的演进历史就是犯罪论的发展历史,然而,过分注重行为论对于犯罪论的演绎作用反而使行为论本身走向萎缩与崩溃。尽管如此,在行为论已经严重萎缩的德国与日本,无行为则无犯罪以及区分不法与罪责的理念已经深入刑法学的骨髓。与此相对,中国刑法虽然在民国时期继受了欧洲国家以及日本大量的刑法解释资源并在本土生根发芽,但伴随着新中国成立之后宣布废除“六法全书”,进入了长达30年之久的无法制状态,刑法解释学的发展就此断裂,本来已经在中国本土获得独立生命的行为原则、罪刑法定原则、法益保护原则、责任原则又重新变成陌生概念。从苏俄引进的以社会危害性理论为核心而构建的四要件犯罪论体系长期以来支配着我国的刑法理论界与实务界。在这一背景下,构建以行为而不是以社会危害性为核心的犯罪论体系对于贯彻近代刑法所确立的上述四大基本原则具有重要的意义。据此,可以确立“行为论——构成要件该当性——违法性——有责性”这一阶层式犯罪论体系。在该体系中,对行为论不宜赋予过多的功能,否则必然导致行为论的臃肿并架空犯罪论。在行为论中应当完成的任务是将值得纳入刑法评价范围的行为从案件事实中选取出来,以作为犯罪论的判断对象。当被选取的行为数量为复数时,还必须进而考察这些行为之间的关联性,即考察应当将其做分断处理还是统合处理。据此,行为论就可以通过行为的特定论以及一体的行为论被重新激活。

  【作者简介】

  李世阳 ,浙江大学光华法学院讲师,法学博士。

作者简介

姓名:李世阳 工作单位:

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