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孙国祥: 事后知情型受贿的证成和认定
2018年04月02日 10:29 来源:《中国刑事法杂志》2018年第1期 作者:孙国祥 字号

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  【中文摘要】由于缺乏严谨细致的刑法教义学论证,学界对司法解释中事后知情型受贿规定的正当性存在着诸多质疑,实务对此类受贿的认定亦掌握不一。以不作为证成事后知情型受贿规定正当性的努力,其路径并不通畅。事后知情型受贿不过是事后受贿的一种特殊形式。国家工作人员与特定关系人存在着利益上的共同关系,特定关系人收受财物一开始具有帮国家工作人员单方面“代收”的性质,国家工作人员知情后不要求退还或者上交,等于事后接受了请托人通过特定关系人“转交”的财物,其传递的信息仍然是职务行为可以被交易的,受贿的故意在接受“转交”财物过程中得以形成。因此,事后知情型受贿的规定并没有偏离受贿罪的刑法教义,也没有背离主客观相统一的刑法原则。实务中,事后知情型受贿中的 “知道”还应包括“推定知道”和“故意不知”;而“退还或者上交”,主要是指国家工作人员有无要求“退还或者上交”。

  【中文关键字】事后知情;受贿;事后受贿;特定关系人

  【英文关键字】The Bribery after Accepting Bribe, ex post Bribery, the specific interested party

  【全文】

  “两高”2016年印发的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(本文以下简称《贪污贿赂解释》)第16条第2款规定:“特定关系人索取、收受他人财物,国家工作人员知道后未退还或者上交的,应当认定国家工作人员具有受贿故意。”这一规定是现阶段认定受贿案件罪与非罪、共同犯罪以及受贿罪与利用影响力受贿罪的重要界限。从形式上看,即使行为人主观上开始并没有与特定关系人形成受贿的故意,客观上也没有参与收受财物,但根据这一规定,事后知道特定关系人索取或者收受财物而没有要求退还或者上交,说明国家工作人员具有受贿的故意,对国家工作人员应以受贿罪定罪量刑。起草该司法解释的学者在解读这一规定时强调,“本着主客观相一致的定罪原则,该行为能否认定国家工作人员构成受贿犯罪,关键看其对收钱一事是否知情及知情后的态度。”[1]笔者将此种类型的受贿概括为“事后知情型”受贿。理论界对事后知情型受贿的规定诟病颇多,质疑其缺乏根据,实践中对事后知情型受贿的认定也有不同把握。事后知情型受贿能否经得起传统刑法教义理论的追问?是否背离我国刑法长期坚守的行为与故意同在的主客观相统一原则?实务中如何认定事后知情型受贿?这些问题只有在理论上得到妥当的回应,才能解决对事后知情型受贿规定的认识分歧,并在实践中得到正确的认定。本文在对事后知情型受贿理论证成的基础上,对事后知情型受贿的司法认定作厘清。

  一、事后知情型受贿的相关理论争议及评述

  应该说,事后知情型受贿绝非是司法解释缺乏实践基础的突破性新规定。因为在“两高”印发的《贪污贿赂解释》之前,类似案件就有肯定性的受贿认定。如薄熙来受贿案中,大连实德集团董事长徐明从1999年开始,多次通过薄谷开来(薄熙来妻子)提出请托事项,薄谷开来向薄熙来转达请托事项,相关事项都得到了薄熙来职务上的帮助。2000年,薄谷开来欲购买位于法国戛纳松树大道7号的枫丹·圣乔治别墅,徐明表示由他支付全部房款。后徐明支付了欧元2 318 604.70元(折合人民币16 249 709.18元)购买了枫丹·圣乔治别墅。2002年的一天中午,薄熙来回家时,遇到薄谷开来、徐明正在观看该别墅幻灯片,便共同观看。薄谷开来告知薄熙来该别墅系由徐明提供的资金所购买。虽然没有证据证明徐明支付别墅款事前薄熙来明知,但薄熙来事后知道后没有退还和上交。法院判决认为,被告人薄熙来身为国家工作人员,接受徐明请托,利用职务便利,为相关单位和个人谋取利益,明知并认可其家庭成员收受徐明给予的财物,其行为已构成受贿罪。[2]由此可见,“两高”《贪污贿赂解释》也只是在既有实践的基础上,进一步明确了特定关系人收受财物后,国家工作人员事后知情、认可而没有退还或者上交贿赂的,国家工作人员应构成受贿。不过,理论上对此种情形是否构成受贿以及这一规定是否符合法理则存在着截然不同的评价。

  持质疑或否定态度的观点认为,在事后知情的情况下,“虽然此时国家工作人员按照行为人的要求,利用职务为他人谋取了不正当的利益,但是其对行为人的受贿行为并不知情,因此应对行为人以利用影响力受贿罪论处,国家工作人员的行为不单独构成受贿罪或者利用影响力受贿罪的共犯。”[3]否定观点大致有以下理由:(1)事后通谋不成立共同犯罪。从传统的共同犯罪教义学原理出发,认为构成共同受贿,共同犯罪人主观上必须有犯罪的意思联络,这种意思联络应该是事前或者事中联络,“国家工作人员对特定关系人收受他人财物的明知,产生于其为他人谋利的事后,而我国刑法不承认表现为事后通谋的所谓事后故意”。[4]事后联络的情形中,行为与结果之间不存在刑法上的因果关系。[5]进言之,特定关系人收受财物后,犯罪已经完成,仅仅事后知情,至多也就是所谓事后联络,缺乏成立共同受贿的主观意思联络。不能简单地因为国家工作人员对特定关系人索取、收受财物的行为知情以及知情后未退还或者上交,就认定国家工作人员具有受贿的故意,则意味着对存在事后通谋的共同犯罪持肯定的态度,而这显然是违背刑法原理的。(2)国家工作人员对特定关系人收受财物知情后并没有产生退还或者上交的义务。“国家工作人员在知道特定关系人索取、收受请托人财物的行为之后,并不负有特定积极作为即退还或者上交财物的义务。在国家工作人员知道时,特定关系人的行为已经构成利用影响力受贿罪,即使财物后来被国家工作人员和特定关系人共同占有,索取、收受财物行为造成的法律后果也应当是由特定关系人独立承担的,而让国家工作人员承担特定关系人行为的法律后果违背了罪责自负原则。”[6](3)对结果的默认不能作为犯罪认定。有学者指出,“国家工作人员对‘密切关系人’受贿事实事后知晓并予以认可的,不能作为犯罪处理。……对他人业已实施完毕的犯罪行为及法益侵害的结果予以默认,而没有实施其他行为的,无论如何也不能评价为犯罪,更不能评价为以实行完毕的犯罪行为的共犯进行处罚。”[7]还有学者从责任的角度进一步分析认为,“在国家工作人员对‘密切关系人’受贿事后认可的场合,属于对法益侵害结果的认可,将国家工作人员的这种认可行为评价为受贿罪缺乏责任基础。”[8]

  肯定的观点认为,国家工作人员事后知道特定关系人收受财物后未要求退还或者上交的,应当构成受贿。所持的理由主要有:(1)有利于反腐败效率的提高和刑事政策的需要。如有学者指出,“《解释》的规定,从操作性层面来看是解决特定贿赂犯罪中某些事实的证明困难,提高认定事实的效率;从刑事政策的角度来讲,是在十八大以来反腐斗争的新形势下,基于打击贿赂型腐败犯罪的特殊需要。”[9](2)国家工作人员知情后有退还或者上交的义务。如,有学者指出,国家工作人员自己收受财物的情况下,法秩序不能期待国家工作人员退还或者上交,即不具有退还或者上交的义务。但是特定关系人收受财物国家工作人员事后知道的情况下,法秩序可以期待国家工作人员在知情后退还或者上交,所以国家工作人员事后不予退还或上交的行为,破坏了法秩序合理期待的故意的不作为。[10]也有学者进一步分析,国家工作人员作为身负公共事务管理职责的特殊群体,理应负有更多的附随义务,在知道特定关系人收受财物后,就要退还或者上交,未履行这样的义务,视为国家工作人员有纵容、默认特定关系人受贿的主观故意。[11]

  笔者认同肯定说的结论,但并不认同肯定说的分析论证路径。

  首先,刑事政策的处罚需求并非解释正当性的充足条件。尽管规定事后知情型受贿的初衷主要是为了解决“国家工作人员利用职务便利为他人谋利,‘身边人’收钱行为的刑事责任问题。”[12]事后知情型受贿的规定确实具有强烈的功利目的即堵漏补缺的刑事政策意蕴。然而,刑事政策上的制裁需求并非司法“事后知情型”受贿证成的充足条件,任何解释的正当性还必须符合刑法基本教义原理并接受其检验。仅具有刑事政策的合理性而无法得到教义学的支持,则解释的正当性就会大打折扣。

  其次,尝试将事后知情型受贿建立在国家工作人员知道特定关系人收受财物后具有要求退还或者上交的义务基础上,明显缺乏刑法教义学上的说服力。立足于刑法教义学,肯定和否定事后知情型受贿的观点都不约而同从国家工作人员知情后有无退还和上交义务展开交锋,并得出了截然相反的结论。笔者以为,从党纪政纪对国家工作人员廉洁性要求看,国家工作人员知道其职务行为已经被用作交易,特定关系人收受的财物是基于请托人不法原因给付的贿赂,而且主导该交易的行为人与自己有特定关系的情况下,作为提供不法交易筹码的国家工作人员有义务督促撤销这一交易,而不能纵容和默许。如2016年修订的《中国共产党纪律处分条例》第82条的规定,纵容、默许配偶、子女及其配偶等亲属和身边工作人员利用党员干部本人职权或者职务上的影响谋取私利,情节较轻的,给予警告或者严重警告处分;情节较重的,给予撤销党内职务或者留党察看处分;情节严重的,给予开除党籍处分。但党纪毕竟不是国法,党纪中的作为义务来源并不能当然推导出国家工作人员知情后具有刑法上的退还或者上交义务。易言之,并没有通道将这种挺在国法前面的党纪政纪的廉洁性要求提升为刑法上义务。如果司法解释将这种党员干部的一般廉洁性义务随意设定为作为义务,有背离罪刑法定原则之嫌。同时,从受贿罪本身构成要件的设定可以推论,受贿应该是由作为构成(索取或者收受财物),认为不作为也可以构成受贿罪,恐怕也与刑法规定的受贿罪构成要件相悖。正因为如此,肯定说面对否定说义务从何而来和由谁设定的追问,难以做出有说服力的教义学回应。

作者简介

姓名:孙国祥 工作单位:

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