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论“应受劳教处罚行为”分流处理中的若干问题
2018年02月27日 15:22 来源:《烟台大学学报:哲学社会科学版》 作者:陆诗忠 字号

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  内容提要:

  我国刑法学界就“应受劳教处罚行为”的“入刑”范围所提出的见解是不够成熟的,有必要对该问题做进一步的探究。将保安处分引入到我国刑法中以惩治、预防“应受劳教处罚行为”的主张并不具有其所论及的可行性。更为关键的是,将保安处分引入到刑法中还会带来一些极其负面的影响。劳教制度废止后,刑法必然要进行某些变化,要对某些法律制度进行调整。但该变化、调整绝非某些学者所主张的“脱胎换骨”的改革。

  The opinion on the scope of behavior brought into re-education through labor is immature.Bringing security measure into criminal law for preventing re-education through labor is not feasible,more crucially,leading to serious negative influence.Changes and adjustments to the criminal law,not a reform like being reborn,will be made after the abolishment of the re-education through labor.

  关 键 词:

  应受劳教处罚行为/入刑范围/保安处分/刑法应对/re-education through labor/scope of behavior brought into re-education through labor/security measure/provision in criminal law

  标题注释:

  国家社会科学基金项目“立体法律关系下的交通安全的刑法规制研究”(14BFX039)。

  “劳动教养”制度废止后,“应受劳教处罚行为”必须受到法律上的规制,这在学界未见多少争议。其个中道理就在于,“劳动教养”制度的废止既不意味着原先那些“应受劳教处罚行为”今后将不复发生,也不意味着“劳动教养”制度所发挥的功能及其扮演的角色将被彻底抛弃。但是在今后如何规制此行为这一问题上,学界意见分歧较大。有文献表明,在全国人大常委会2013年12月28日公布《关于废止有关劳动教养法律规定的决定》之前,学界就出现了多种解决方案。其中,产生重大影响力的是以下4种①:(1)“行政化处理”。主张应当将所有的“应受劳教处罚行为”全部纳入到行政处罚法的范围之内,予以行政处罚;(2)“刑事化处理”。主张应当将所有的“应受劳教处罚行为”均纳入刑法的调控范围之内,予以刑事制裁;(3)“分流处理”。主张将一部分“应受劳教处罚行为”纳入到行政处罚体系中,剩余部分则应纳入到刑事处罚体系中;(4)“制定违法行为教育矫治法”。主张我国今后应当针对轻微违法犯罪行为制定一部统一的法律即“违法行为教育矫治法”,以便将所有的“应受劳教处罚行为”均纳入其中,用强制性教育矫治代替劳动教养。

  但近年来,随着理论研究的进一步深入,前两种处理方案的弊端已经渐渐被众多学者所认同②,再加之由于《刑法修正案》(八)、《刑法修正案》(九)以及新近的司法解释已经将部分“应受劳教处罚行为”纳入其“麾下”,被认为是刑法对劳教制度废止的积极回应,这就使得“行政化处理”、“刑事化处理”这两种方案在当下已经失去已有的影响。迄今为止,“分流处理”方案已经成为学界的主流观点。本文对此是赞同的。再者,基于本文对“能够在已有法律体系内解决问题的,就不要随意突破该体系”这一理论共识的认同,“制定违法行为教育矫治法”并无必要。即我们应当尽可能立足于现有的法律体系进行全面思考,尽可能地在现有的行政处罚和刑法制裁体系内为“应受劳教处罚行为”寻找出路,以避免法律制裁体系出现不必要的动荡。

  但需要指出的是,“分流处理”方案也存在一些亟需解决的问题。比如,“入刑”范围问题,即哪些“应受劳教处罚行为”应当纳入到现行刑法之中予以调整?学界对此莫衷一是。再比如,“入刑”后的刑法结构问题,将部分“应受劳教处罚行为”纳入到刑法之中,这是否会涉及到对刑法现有内部结构进行调整?对此,不少学者提出,我国刑法应当打破现有的“一元化”刑法模式,专章规定保安处分。③再比如,劳教制度废止后,刑法应当采取哪些“应对”举措?对此问题,学界虽有所论述④,但其认识难以为本文所赞同。

  本文拟针对有关“分流处理”所存在的上述问题逐一进行研讨,希冀对劳教废止后相关刑法立法乃至司法实践有所裨益。

  一、对“应受劳教处罚行为”入刑范围的再认识

  (一)有关“入刑范围”观点之检视

  “应受劳教处罚行为”的范围在劳动教养制度废止前一直处于不断变化、更新之中,其间还出现了被扭曲、异化的情形。⑤不过,依据最后实施的有关劳动教养的法律法规即《公安机关办理劳动教养案件规定》(2002年4月12日颁布实施)和《中华人民共和国治安管理处罚法》(2012年10月26日修正),“应受劳教处罚行为”总共有以下几类:(1)“危害国家安全情节显著轻微,尚不够刑事处罚的行为”;(2)“结伙杀人、抢劫、强奸、放火、绑架、爆炸或者拐卖妇女、儿童的犯罪团伙中,尚不够刑事处罚的行为”;(3)“有强制猥亵、侮辱妇女,猥亵儿童,聚众淫乱,引诱未成年人聚众淫乱,非法拘禁,盗窃,诈骗,伪造、倒卖发票,倒卖车票、船票,伪造有价票证,倒卖伪造的有价票证,抢夺,聚众哄抢,敲诈勒索,招摇撞骗,伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章,以及窝藏、转移、收购、销售赃物的违法犯罪行为,被依法判处刑罚执行期满后五年内又实施前述行为之一,或者被公安机关依法予以罚款、行政拘留、收容教养、劳动教养执行期满后三年内又实施前述行为之一,尚不够刑事处罚的行为”;(4)“制造恐怖气氛、造成公众心理恐慌、危害公共安全,组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施,聚众斗殴,寻衅滋事,煽动闹事,强买强卖、欺行霸市,或者称霸一方、为非作歹、欺压群众、恶习较深、扰乱社会秩序,尚不够刑事处罚的行为”;(5)“无理取闹,扰乱生产秩序、工作秩序、教学科研秩序或者生活秩序,且拒绝、阻碍国家机关工作人员依法执行职务,未使用暴力、威胁方法的行为”;(6)“教唆他人违法犯罪,尚不够刑事处罚的行为”;(7)“介绍、容留他人卖淫、嫖娼,引诱他人卖淫,以营利为目的为赌博提供条件,或者参与赌博赌资较大,制作、运输、复制、出售、出租淫秽书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息,屡教不改,情节严重,尚不够刑事处罚的行为”;(8)“因卖淫、嫖娼被公安机关依法予以警告、罚款或者行政拘留后又卖淫、嫖娼的行为”;(9)“吸食、注射毒品成瘾,经过强制戒除后又吸食、注射毒品的行为”;(10)“有法律规定的其他应当劳动教养情形的”。

  在上述10类“应受劳教处罚行为”中,由于第8、9类行为并不属于《关于废止有关劳动教养法律规定的决定》的废止之列,所以对其应当依法进行收容教育、强制戒毒,也就不存在对其如何“分流处理”的问题。第10类行为则被认为有违于“行政处罚法定原则”、“罪刑法定原则”,其自应也在取消之列,其亦不存在如何“分流处理”的问题。在此意义上,学界针对“应受劳教处罚行为”如何进行“分流”所引发的一系列争论,实际上应该是围绕上述前7种情形而展开的。

  对上述前七种“应受劳教处罚行为”如何进行“分流”?换言之,究竟哪些“应受劳教处罚行为”应当“入刑”,其“入刑范围”如何划定,这在学界存在着不同的见解,概括起来有以下几种:

  1.将部分“非常习性违法行为”入刑。赵秉志教授即持该主张。赵秉志教授认为,“应受劳教处罚行为”依据劳动教养的对象应当分为三种,即“非违法行为”、“常习性违法行为”、“非常习性违法行为”。对其中的“非违法行为”应当依据法治方式应对,其既不能纳入行政处罚制裁体系中,也不能纳入刑罚制裁体系中;对其中的“非常习性违法行为”是“入刑”还是“入行”则要视情况而定:“对于行为性质本身为我国刑法所禁止,危害较大,但是受限于刑法定罪中‘量’的要求未被纳入我国刑法调整的行为,可以考虑进行犯罪化处理”,对“既没有构成犯罪又不具有较大人身危险性的非常习性违法者进行治安处罚”;对其中的“常习性违法行为”则需要进行保安处分:“在劳动教养对象中,屡教不改、多次实施违法的行为人再次或者是反复实施违法行为具有较大的人身危险性,有必要进行保安处分矫正其危险性格。”⑥

  在本文看来,赵秉志教授对“应受劳教处罚行为”入刑范围的认识存有商榷的余地。首先,赵教授将“非违法行为”作为“应受劳教处罚行为”并无法律上的依据。从有关劳动教养的法律规定来看⑦,“应受劳教处罚行为”并不包含诸如“嘲笑领导、正常上访申诉、集体劳资争议维权、拆迁维权”之类的“非违法行为”。也就是说,在规范层面上,“应受劳教处罚行为”应限于论者所及的“常习性违法行为”、“非常习性违法行为”两类。其次,赵秉志教授主张将部分“非常习性违法行为”入刑存在不当之处。论者一方面认为部分“非常习性违法行为”不符合刑法对“定罪”量的要求,而又主张将其纳入到刑法之中。如此“入刑”是否与犯罪概念中的“但书”规定相冲突呢?是否会过度扩大“犯罪圈”呢?这不无疑问。再者,赵教授主张对“常习性违法行为”应当进行保安处分。可这样处理,此类行为究竟是纳入到行政处罚法之中还是纳入到刑法之中?毕竟在理论上,保安处分有“行政保安处分”与“刑事保安处分”之别。二者有着不同的适用对象,分别适用于行政违法行为、犯罪行为以及刑事不法行为。⑧

  2.将多次实行“应受劳教处罚行为”且屡教不改的情形入刑。肖中华教授即持该主张。在肖教授看来,相关法律法规所规定的“应受劳教处罚行为”都是一些“尚不够刑事处罚”的行为,自然不符合“但书”对犯罪概念的定量要求,所以这样的行为都应当全部划归到行政处罚制裁体系之中;只有当行为人多次实行“应受劳教处罚行为”且屡教不改的,才能“入刑”。⑨

  不难看出,上述观点表面上是主张对“应受劳教处罚行为”予以“分流处置”,但其本质是在主张“行政化处理”,仍然难免陷入“行政化处理”泥沼之中⑩。再者,肖教授仅仅主张将多次实行“应受劳教处罚行为”且屡教不改的情形“入刑”,从而完全排除单次“应受劳教处罚行为”入刑的可能性,这也是不尽妥当的。这突出表现在,该主张只是注意到多次实施“应受劳教处罚行为”的人具有较为严重的人身危险性,而忽视诸如“结伙杀人、抢劫、强奸、放火、绑架、爆炸或者拐卖妇女、儿童”之类的行为具有较为严重的社会危害性这一基本事实。这无论如何在理论上是难以立足的。毕竟,犯罪行为的本质特征在于行为的社会危害性而非行为人的人身危险性。

  3.将“常习性违法行为”入刑。有论者认为,只有那些具有“常习性”的“应受劳教处罚行为”方可“入刑”。(11)为此论者指出,“常习性”是评定违法犯罪行为的情节是否严重的重要因素之一;常习性“应受劳教处罚行为”较其他类型的“应受劳教处罚行为”表现出显著的社会危害性以及行为人的人身危险性。该观点存在的问题在于,“常习性违法行为”相对于其他的“应受劳教处罚行为”具有较为显著的社会危害性是不够确切的。论者所及的“常习性违法行为”所侵犯的社会关系多集中于“社会管理秩序”上,而其他的“应受劳教处罚行为”所侵犯的社会关系则更为重要。比如,“国家安全”、“公共安全”、“公民的人身权利”。由此看来,论者将“常习性违法行为”予以犯罪化的理由并不充分。毕竟,违法犯罪行为所侵犯的社会关系的基本性质才是判断行为之社会危害性程度大小的最为基本的因素。

  (二)“应受劳教处罚行为”“入刑范围”之我见

  依据有关劳动教养的法律法规,“应受劳教处罚行为”的基本属性都是一些“尚不够刑事处罚的行为”。在本文看来,这些“尚不够刑事处罚的行为”又可以细化分为以下三类:一类是治安管理处罚意义上的“尚不够刑事处罚的行为”。此类行为无疑应当纳入现行行政处罚(治安管理处罚)体系之中。另一类则是刑法意义上的“尚不够刑事处罚的行为”。此类行为应当重新纳入到现行刑法视野之中,即属于“入刑”的范围。第三类则是酌定意义上的“尚不够刑事处罚的行为”。此类行为是否“入刑”应当视行为的具体“情节”而定。

  治安管理处罚意义上的“尚不够刑事处罚的行为”包括以下几种:

  1.“教唆他人违法的行为”。一方面,《刑法》第29条仅仅对教唆他人犯罪的行为予以刑事规制,这就自然要求将教唆他人“违法”的行为排除在刑法之外。即这样的行为应当纳入到治安管理处罚法之中。另一方面,《治安管理处罚法》第17条对此类行为的惩罚也有明确规定:“教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的,按照其教唆、胁迫、诱骗的行为处罚。”

  2.“无理取闹,扰乱生产秩序、工作秩序、教学科研秩序或者生活秩序,且拒绝、阻碍国家机关工作人员依法执行职务,未使用暴力、威胁方法的行为”。根据《刑法》第296条的规定,“扰乱生产秩序、工作秩序、教学科研秩序或者生活秩序的行为”成立“聚众扰乱社会秩序罪”,要求行为人必须采用聚众的方式。很显然,该类型的“应受劳教处罚行为”并不完全具备该犯罪的构成要件,仅仅是属于“刑法边缘行为”。若将其“入刑”将不符合罪刑法定原则的基本要求。因而,此类行为应当被纳入到治安管理处罚法之中。(12)

  3.“称霸一方、为非作歹、欺压群众、恶习较深、扰乱社会秩序的行为”。此类行为具有黑社会性质,似乎可以纳入到现行刑法之中,依照“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”处理。不过我国《刑法》第294条第1款规定的“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”,其旨在惩罚组织、领导、参加黑社会性质组织的行为。而“称霸一方、为非作歹、欺压群众、恶习较深、扰乱社会秩序”的行为既非对黑社会性质组织进行组织、领导的行为,也非参加黑社会性质组织的行为。所以,对此类行为无法依据刑法予以惩治,只能将其纳入到治安管理处罚法之中。(13)

  前文提到,将某些“尚不够刑事处罚”的“应受劳教处罚行为”应当重新纳入到刑法视野之中,这样做是否与《刑法》第13条的“但书”规定构成冲突?对此有学者似乎已经有所“警觉”:“正是因为我国《刑法》中的犯罪概念中包含了定量因素,才导致我国犯罪圈相对较小,所以才需要劳动教养作为刑法的附属补充,如果将劳动教养事由纳入到刑法中来,就必须降低犯罪门槛,修改《刑法》中关于犯罪的定义。”(14)不容否认,世界各国刑法在立法上关于犯罪概念的界定有两种类型:一是纯粹的定性,二是立法定性+定量。前者是指立法者在对犯罪概念进行规定时,只对行为性质进行描述,即其犯罪概念、犯罪构成中并不包含量的因素。后者则是指立法者在对犯罪概念进行描述时,既对行为的性质进行描述,又对行为的量进行评价,即犯罪概念、犯罪构成中包含有量的因素。基于我国《刑法》第13条犯罪概念中有“但书”规定,我国《刑法》对犯罪概念的界定无疑是属于第二种模式。但需要着重说明的是,对我国《刑法》中犯罪概念的“定量因素”要有正确的把握。我们不能像某些学者那样,将其理解为我国《刑法》中任何性质犯罪行为的成立都要有“量”的要求。(15)事实上,危害行为的复杂性、多样性导致相当多的行为的社会危害性达到犯罪的程度是无须有“定量”之要求的,即仅凭行为性质本身就可以定罪,比如“故意杀人行为”、“抢劫行为”、“放火行为”、“爆炸行为”,等等。换言之,“但书”规定只是一个提示性规定,其内含的“量的因素”仅仅适用于《刑法》与其他法律(主要是行政处罚法)有交叉规定的行为即调整对象出现竞合的行为。也就是说,如果《刑法》中某性质的行为在《治安管理处罚法》中并无规定,即其与《治安管理处罚法》没有竞合的,则该行为成立犯罪是不需要“量”的因素的。基于上述理解,本文认为,下述“应受劳教处罚行为”仅仅为《刑法》所规定,与行政(治安)管理处罚法不具有调整对象上的竞合性,其可以重新纳入到现行刑法之中。

  1.“危害国家安全情节显著轻微的行为”。危害国家安全行为是一种性质极其严重的危害行为,其行为成立犯罪不应当有“量”的要求。即便危害行为情节显著轻微,也应以犯罪论处。再者,从《国家安全法》等相关法律规定来看,其他法律法规并无对危害国家安全的行为进行行政(治安)处罚的规定。(16)一言以蔽之,该行为应是现行刑法所独有的行为,对其应当以犯罪论处。

  2.“结伙杀人、抢劫、强奸、放火、绑架、爆炸或者拐卖妇女、儿童的行为”。此类行为在我国《治安管理处罚法》中并无任何规定,它仅仅是规定在《刑法》之中。所以,此类行为成立犯罪,无须考量“定量”因素。而且,此类行为是“结伙”行为,具有共同犯罪的属性,较之单独犯罪具有更为严重的社会危害性,更应重新纳入到刑法之中以犯罪论处。

  3.“制造恐怖气氛、造成公众心理恐慌、危害公共安全的行为”。从《治安管理处罚法》第三章第二节“妨害公共安全的行为和处罚”的规定来看,此类行为并不在治安管理处罚之列。而新近实施的《刑法修正案》(九)第7条增设有“宣扬恐怖主义犯罪”。所以,此类行为应当纳入到刑法之中,以犯罪论处。

  4.“组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施的行为”。一方面,从《治安管理处罚法》第27条的规定来看,它惩治以下两类行为:一是组织、教唆、胁迫、诱骗、煽动他人从事邪教、会道门活动的行为;二是利用邪教、会道门、迷信活动,扰乱社会秩序、损害他人身体健康的行为。从其惩治的行为类型来看,它并不包括“组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施的行为”。另一方面,从《刑法》第300条第1款的规定来看,该行为可以成立“组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪”。所以说,该行为应当重新纳入到刑法的调控范围之中去。

  5.“有强制猥亵、侮辱妇女、猥亵儿童,聚众淫乱,引诱未成年人聚众淫乱,非法拘禁,盗窃,诈骗,伪造、倒卖发票,倒卖车票、船票,伪造有价票证,倒卖伪造的有价票证,抢夺,聚众哄抢,敲诈勒索,招摇撞骗,伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章,以及窝藏、转移、收购、销售赃物的违法犯罪行为,被依法判处刑罚执行期满后五年内又实施前述行为之一,或者被公安机关依法予以罚款、行政拘留、收容教养、劳动教养执行期满后三年内又实施前述行为的行为”。这些行为是《刑法》与《治安管理处罚法》调整对象竞合的行为类型。根据本文的理解,上述行为成立相应的犯罪须符合“罪量”的要求。而“被依法判处刑罚执行期满后五年内又实施前述行为之一”、“被公安机关依法予以罚款、行政拘留、收容教养、劳动教养执行期满后三年内又实施前述行为”正是上述行为成立犯罪的“量的因素”。所以说,将此类行为纳入到刑法之中并不违背刑法第13条“但书”的要求。实际上,此类“应受劳教处罚行为”中的某些行为已经被新近通过的“刑法修正案”、司法解释纳入到刑法之中。比如,其中的“盗窃行为”、“抢夺行为”、“敲诈勒索行为”、“寻衅滋事行为”。(17)我们相信,其他行为今后也会以刑法修正案的形式或者司法解释的形式被明确纳入到刑法之中,成为犯罪行为。退而言之,即便刑法修正案或者司法解释今后没有将其明确纳入到刑法之中,也不妨碍司法人员将此类行为认定为犯罪。根据现行《刑法》对强制猥亵罪,侮辱妇女罪,猥亵儿童罪,聚众淫乱罪,引诱未成年人聚众淫乱罪,非法拘禁罪,诈骗罪,伪造、倒卖发票罪,倒卖车票、船票罪,伪造有价票证罪,倒卖伪造的有价票证罪,聚众哄抢罪,招摇撞骗罪,伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪,以及窝藏、转移、收购、销售赃物罪之构成要件的规定,这些犯罪在理论上都应被认为是“情节犯”。既然是“情节犯”,那么司法人员就可以将“被依法判处刑罚执行期满后五年内又实施前述行为”,“被公安机关依法予以罚款、行政拘留、收容教养、劳动教养执行期满后三年内又实施前述行为”理解为“情节严重”的情形,从而可以将其认定为犯罪。

  6.“介绍、容留他人卖淫、嫖娼,引诱他人卖淫,以营利为目的为赌博提供条件,或者参与赌博赌资较大,制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息,屡教不改,情节严重的行为”。这些行为是《刑法》与《治安管理处罚法》调整对象竞合的行为类型。此类行为同样可以以刑法修正案或者司法解释的形式纳入到刑法之中。即便没有明确纳入到刑法之中,也不妨碍司法人员将此类行为认定为犯罪。其道理与上述第5类行为相同。

  根据本文的理解,下述两类“应受劳教处罚行为”是酌定意义上的“尚不够刑事处罚的行为”:

  1.“聚众斗殴,寻衅滋事,强买强卖行为”。《刑法》与《治安管理处罚法》虽然对此类行为都有规定,但是《刑法》对此类行为成立犯罪有诸如“情节严重”、“情节恶劣”之类“量”的要求。所以说,对此类行为是予以行政处罚还是刑罚制裁,应当视行为的具体“情节”而定。

  2.“煽动闹事行为”、“欺行霸市行为”。《刑法》在“煽动闹事”方面规定了“煽动危害国家安全罪”、“煽动民族仇恨罪”。《治安管理处罚法》在“煽动闹事”方面规定有“煽动民族仇恨”、“煽动他人从事邪教活动”。所以对“煽动闹事行为”,司法人员应当依据“闹事”的性质及其情节给予治安处罚或者刑事处罚。就“欺行霸市行为”而言,《刑法》第226条与《治安管理处罚法》第46条对其都进行了规范。所以,针对此类行为司法人员同样应当依据“欺行霸市”的情节给予治安处罚或者刑事处罚。

  需要强调的是,将上述“应受劳教处罚行为”纳入到刑法之中以犯罪论处,这与我国刑法规定并不冲突。有观点认为,“尚不够刑事处罚行为”,都是社会危害性未达到一定“量”的行为,是不能成立犯罪的;行为达到一定“量”,已够刑事处罚的,才能按照犯罪论处。(18)依据该观点,既然“应受劳教处罚行为”都是“尚不够刑事处罚”的行为,那么它就无法纳入到现行刑法之中,只能依据《治安管理处罚法》处理。但在本文看来,如此理解与我国《刑法》第37条的规定并不吻合。《刑法》第37条规定:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”根据该规定,即便某行为因为情节轻微“尚不够刑事处罚”而被免予刑事处罚,但其行为性质并没有因此而改变,仍然成立犯罪。所以,我国刑法是能够容纳“情节轻微不需要判处刑罚”这一犯罪情形的。

  最后需要指出的是,将部分“应受劳教处罚行为”纳入到现行刑法之中以犯罪论处,是我国违法犯罪行为制裁体系发生转换的现实需要。在劳动教养废止之前,违法犯罪行为以社会危害程度大小为轴心,被划分为“犯罪行为”、“需要进行劳动教养的行为”、“违法行为”。与之相对应,形成了对违法犯罪行为进行制裁的三级体系,即对犯罪行为实施刑罚制裁、对需要进行劳动教养的行为进行劳动教养、对违法行为则进行行政处罚(治安管理处罚)。劳动教养被认为是介于行政处罚(治安管理处罚)与刑罚之间的一种制裁措施。劳动教养的废止,则意味着对违法犯罪行为的制裁体系发生了重大变化,即由三级制裁体系转换为二级制裁体系。由此带来的问题是,对原先那些“应受劳教处罚行为”究竟是进行治安管理处罚还是进行刑罚处罚呢?此前的《治安管理处罚法》似乎已经给了答案。该法第2条规定:“扰乱公共秩序,妨害公共安全,侵犯人身权利、财产权利,妨害社会管理秩序,依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”根据上述规定,在劳动教养废止后,所有的“尚不够刑事处罚”的“应受劳教处罚行为”都应当进行治安管理处罚。但在本文看来,如此规定在“劳教时代”背景下是具有合理性的。因为,当时的治安管理处罚措施从广义上来讲是包括劳动教养在内的。可是,在劳动教养措施停止使用后,再将“应受劳教处罚行为”全部纳入到《治安管理处罚法》进行治安管理处罚就不合时宜了。“应受劳教处罚行为”相对于“违反治安管理行为”而言,具有较大的社会危害性。如果对“应受劳教处罚行为”仅仅进行治安管理处罚(警告、罚款、行政拘留、吊销公安机关发放的许可证)将难以实现惩罚之目的,将难以满足对此类具有较大社会危害性的违法行为予以制裁的需要;如果正视上述情况遂加大治安管理处罚的力度,这又会导致限制人身自由的措施有太多的扩展,进而会违反国际通行的“法官保留原则”。与之相反,如果我们将部分“应受劳教处罚行为”纳入到刑法之中,上述问题则将不复存在。一则,将“应受劳教处罚行为”纳入到现行刑法之中,对“应受劳教处罚行为”的惩治便有了诉讼保障,也就符合了“法官保留原则”的基本要求。二则,将“应受劳教处罚行为”纳入到现行刑法之中,刑罚就能够对特定“应受劳教处罚行为”产生震慑力。

  二、关于对“应受劳教处罚行为”能否适用保安处分的问题

  将“应受劳教处罚行为”纳入到刑法之中,将面临一个无法回避的问题,即刑法以何种方式来处置之,是采用传统的刑罚手段抑或是其他手段。对此,有学者明确指出“劳教制度的改革方向应为保安处分”,(19)还有学者在此基础上提出我国刑法应当以专章形式规定保安处分,并以此来推动中国刑罚体系改革。(20)该观点在学界产生了广泛的影响,具有代表性。(21)综观学界提出“劳教制度的改革方向应为保安处分”的观点,其基本依据主要有:

  1.现代国家的刑法一般都实行刑罚与保安处分的二元制。论者指出,尽管世界各国的立法模式有所不同,但在与犯罪斗争中,刑罚并非作为唯一的应对措施,除刑罚这一传统的手段之外,还设有保安处分制度。比如,德国《刑法》分别规定了“刑罚”和“保安处分”。韩国则在刑法典之外单独规定保安处分,有《保安处分法》,等等。(22)

  2.保安处分的基本性质。论者认为,保安处分与刑罚是不同的,其实质的适用对象是那些人格或者身体需要进行矫正和治疗的人。而实施“应受劳教处罚行为”的行为人恰恰是一些具有严重的人身危险性的人,具有明显的预防性。(23)

  3.保安处分是我国的立法趋势。论者认为,我国现行的刑事法律已经规定了不少保安处分或者说保安性措施,比如《刑法》第17条规定的收容教养、《刑法》第18条规定的“强制医疗”、《刑法》第64条规定的“刑事没收”、《刑法》第38条、72条规定的“禁止令”、《刑事诉讼法》第272条规定的“对附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人的矫治和教育”。论者以此认为,保安处分的作用已经为立法者所高度重视,用保安处分来应对“应受劳教处罚行为”必然是大势所趋:“在我国刑事法制中虽无保安处分之名,却有保安处分之实。现在已经不是讨论要不要设立保安处分制度的问题而是研究如何安置保安性措施在刑法中的位置问题。”(24)

  但在本文看来,论者所提出的依据是经受不起推敲的。

  1.保安处分并非西方社会所普遍采用的应对犯罪之策。追本溯源,保安处分是德国和意大利等个别国家在上个世纪早期对社会进行强力管控的产物。但迄今为止,保安处分只是在为数不多的大陆法系国家和地区存在,英美法系国家刑法中则很少采纳该制度。从发展的趋势来看,其近年来还有不断萎缩的迹象。(25)作为保安处分中的核心措施、敏感措施的保安监管,其地位更是岌岌可危。自1970年代以降,传统大陆法系国家针对有再犯危险的罪犯适用剥夺自由的保安监管的做法已经极为鲜见。以德国为例,“司法实践对保安监督的适用是极其慎重的,德国每年被科处保安监督的人仅有40-50人。即便如此,德国联邦法院还是要求立法机关必须尽快找到保安监督的替代措施。”(26)目前德国正在等待立法机构对刑法进行修改。与此同时,“德国重新审查和评估了受到保安处分的犯罪人,释放了一些对社会危害风险不大的犯罪分子,但是也继续将有人身危险的犯罪分子由过去的预防性羁押转换为治疗性羁押。”(27)值得注意的是,欧洲人权法院在2009-2011年受理了4件德国有关针对保安处分的申诉。对申诉所作出的裁决认为,“保安监管”违反《欧洲人权公约》第7条第1款所规定的禁止溯及既往的原则。(28)所有这些都表明,保安处分大有“寿终正寝”之势。

  2.对“应受劳教处罚行为”进行保安处分并不符合保安处分的基本性质。首先,保安处分的目的是预防未然的犯罪,而非对已然的犯罪进行惩罚,其适用的基础在于行为人的人身危险性而并非其罪责,或者说其调整的重心在于行为人内在的危险性格。基于此,保安处分的对象主要是累犯、惯犯等多次实施违法犯罪的人。然而,“应受劳教处罚行为”不管是从法律规定来看,还是从理论研究来看,都被认为是介于违反治安管理行为与犯罪行为之间的违法犯罪行为,其“在适用条件上并不强调适用对象的人身危险性,其所注重的仍然是已然行为的客观危害性”(29),即其并非论者所认为的“行为客观危害较小,但是人身危险性较大的行为。”换言之,处置该行为是着眼于行为人外在的行为实害,涉及到的主要是惩罚问题,并没有防卫社会这一保安处分的特殊需求。其次,在理论上保安处分的适用对象包括人格及身体需要进行矫正的人,其解决的是“任何一个社会都面临着未达到刑事责任年龄或者是精神病人、吸毒和酗酒成瘾者实施危害社会行为后如何处理的问题”。(30)可是,实施“应受劳教处罚行为”的人并不包含这些未达到刑事责任年龄的人、精神病患者、吸毒者。

  3.我国刑事法律中并无西方意义上的保安处分。在1997年《刑法》修订过程中,就有人建议保安处分应当以专章的形式进入刑法典。此后,仍有学者提出刑法典今后应当采用“刑罚——保安处分”双轨制的建议。(31)但刑法典对此反应冷淡,并未采纳上述建议。也许是新修正的刑事诉讼法规定了“精神病人强制医疗程序”、“被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”以及“对附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人的矫治和教育”之故,也许是“刑法修正案八”规定了“禁止令”之由,以致于时下又有学者“旧调重弹”,提出我国刑事法律应当以此为契机将保安处分刑事法律化。(32)但在本文看来,上述制度都不能被理解为西方意义上的保安处分。

  “收容教养”不能被理解为保安处分。“收容教养”规定在我国《刑法》第17条第4款。该款规定:“因不满16周岁不予刑事处罚的,……在必要的时候,也可以由政府收容教养”。我国《刑事诉讼法》对此没有相应的程序性规定。基于这样的立法现状,对不予刑事处罚的未成年人适用收容教养的决定权应当是代表政府的公安侦查机关而并非审判机关。这与西方意义中的保安处分存在着质的不同。仅就此而言,“收容教养”就不能被理解为保安处分。在理论上,“是否归属于司法权,决定权是否属于法院,其决定过程是否诉讼化,其执行是否由法定的职能部门来监督,才是判断某一保安措施是否等同于保安处分的实质根据和形式根据。”(33)尤为值得重视的是,我国刑法中的“收容教养”与西方的“收容教养”在适用条件上也存在着“天壤之别”。在我国对未成年“犯罪人”是否适用“收容教养”取决于监护人的能力,并不考虑“犯罪人”的人身危险性状况。(34)然而,在将“收容教养”作为保安处分予以规定的国家,其奉行的是“人格调查主义”,即在法院决定对少年适用收容教养这一保安措施之前,必须对其人身危险状况进行调查。经调查认为该少年具备危险人格时方能对其适用。仅以日本为例,“在日本,所有少年犯罪案件都由家庭法院审理,家庭法院对受理的案件,必须先行进行调查(调查先行主义),该调查由家庭法院的调查官进行,调查必须根据医学、心理学、教育学及其他专业知识,特别是少年鉴别所的鉴定结果,针对少年、监护人或者有关人员的品行、经历、素质、环境,然后决定是否开始审判、是否移送儿童咨询所、是否适用保安处分。”(35)

  “精神病人的强制医疗”不能被理解为保安处分。根据《刑法》第18条的规定,精神病人在不具备刑事责任能力的情形下,对其所实施的危害行为及其危害结果,不承担刑事责任,但在必要的时候由政府强制医疗。我国的“强制医疗”虽然与西方的“收容于精神病院”这一保安处分具有一定的类似性,即其目的都是为了防止精神病人今后再次实施危害社会的行为,都会对精神病人的人身自由进行一定限制。但我国的“强制医疗”与西方的保安处分还是有不小差别的。首先,我国的“强制医疗”具有救济性。即行为人并非被放在诸如精神病院之类的保安执行机构内进行“监管”,而是进入具有救治功能的医疗机构进行“康复”,是国家向其提供的医疗服务,其本身更多的是医学上的问题。然而,西方的保安处分则不然:“将行为人安置于精神病院的保安处分措施关注的重点在于防止法益受到进一步的侵害。至于该保安措施能否治愈行为人的精神病并不是最重要的。”(36)进一步考察,我们会发现修正后的《刑事诉讼法》增设“精神病人的强制医疗”程序,其目的还在于防止强制医疗适用任意化的危险:“在(强制医疗)决定过程中,既没有一个中立的第三方对于强制医疗的申请合法性和合理性进行审查,相关当事人以及其他利害关系人也没有有效的渠道参与到该程序以维护自己的合法利益。这就导致了司法实践中出现一些公安机关将上访者、轻微违法者但并不符合强制医疗条件的公民进行强制医疗的情况。这种‘被精神病’现象凸显了公权力的滥用以及立法的缺陷。”(37)再者,如果其目的在于保安处分,就不会对“强制医疗”的适用条件有严格的限定。根据《刑事诉讼法》第284条之规定,强制医疗只有在行为人实施“暴力行为,危害公共安全或者严重危害公民人身安全”的情形下才能适用。这与旨在进行保安处分的强制医疗(收容于精神病院)有很大的不同,关于强制医疗(收容于精神病院)的适用条件,后者在法律上通常是这样规定的:实施违法行为时无责任能力或者限制责任能力状态的,如该人还可能实施违法行为因而对社会公众具有危险性的,可以将其收容于精神病院。(38)

  “刑事没收”不能被理解为保安处分。“刑事没收”规定在我国《刑法》第64条:“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。”根据该规定,刑事没收的对象包括三类:犯罪分子违法所得的一切财物、违禁品、供犯罪所用的本人财物。从没收的对象性质来看特别是从没收对象的“去向”来看,我国“刑事没收”的基本功能在于经济方面的惩罚,是不让犯罪分子从犯罪中得到经济上的便宜。这与西方国家具有保安处分功能的“没收”还是存在不少差距的。这可从其没收的范围窥见一斑。在西方国家,没收的范围是有严格限定的,他们将没收的对象限定于“有助于应受刑罚处罚行为实施的物。”(39)即便我国新修正的《刑事诉讼法》增设了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序”,它也只是解决了刑事没收的决定权问题,并没有改变其实体属性。正如学者所指出的那样,设置该程序是为了严厉打击贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪活动,及时追缴犯罪活动的违法所得,解决司法实践中的现实问题。即“在司法实践中,一些案件的犯罪嫌疑人、被告人长期潜逃或者死亡,如果按照普通案件所适用的诉讼原则和程序就无法进行审判,就无法及时挽回国家、集体或者被害人的经济损失。这种情形在贪污贿赂腐败案件、恐怖活动犯罪案件中尤为突出。”(40)

  “对附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人的矫治和教育”不能被理解为保安处分。我们并不否认该制度具有预防相关人员再次犯罪的性质,但仅仅据此就认定它是保安处分措施就值得商榷了。毕竟具有预防再次犯罪性质的措施是多种多样的。换言之,依据论者逻辑,就会得出包括刑罚在内的所有的具有预防再次犯罪性质的措施都将是保安处分。再者,从“矫治和教育”的决定机关来看,该制度也不宜被理解为保安处分。在理论上,刑法中的保安处分具有两个基本特征:(1)必须以实施刑法上的违法行为为前提,并且以将来实施违法行为之虞为要件;(2)保安处分是刑法上的法律效果,应当以法院宣告为必要。(41)以这两个标准来衡量,“对附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人的矫治和教育”是不符合保安处分基本特征的。其一,根据《刑事诉讼法》第272条的规定,对未成年犯罪嫌疑人决定是否进行附条件不起诉其前提是行为人有悔罪表现,即没有人身危险性或者说不存在“将来实施违法行为之虞”。其二,根据《刑事诉讼法》第272条的规定,对此类人员进行监督考察的决定机关是检察机关而非审判机关,即没有“应当以法院宣告为必要”之要求。实际上,设置“对附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人的矫治和教育”是在贯彻对未成年人犯罪进行“教育、感化、挽救”的刑事政策,是在落实“教育为主,惩罚为辅”的司法原则。它与西方的保安处分并无什么关联。在该问题上,我们不能穿凿附会。

  “禁止令”不能被理解为保安处分。《刑法》第38条第2款、第72条第2款有被判处管制和缓刑的罪犯,法院可以根据犯罪情况,禁止其从事特定活动、进入特定区域或场所、接触特定人的规定。此谓“禁止令”。不容否认,其目的在于有针对性地对这类犯罪人“进行必要的行为管束,以适应对其改造和预防再犯罪的需要”(42),也不容否认其适用机关是审判机关。但仅仅据此我们仍不能断定“禁止令”就是保安处分。这是因为,适用保安处分,要求行为人必须具有人身危险性,这是由保安处分的性质所决定的。关于这一点,许多国家的刑法是有明文规定的。例如,意大利刑法第202条第1款规定“只有对实施了被法律规定为犯罪的行为并且具有社会危险性的人,才可以适用保安处分。”再如,巴西刑法第76条规定,保安处分的适用条件之一是“行为人有犯罪危险性”。德国刑法针对不同种类的保安处分所规定的条件中,都要求是“将有严重违法行为且因而危及公众的人”、“将来有实施严重违法行为的危险的人”。然而,“禁止令”的适用对象是“管制犯”、“缓刑犯”。在理论上,上述适用对象均被认为是不具有人身危险性的犯罪分子。由是观之,将“禁止令”理解为“保安处分”的观点是值得商榷的。事实上,我国《刑法》对“管制犯”、“缓刑犯”增加“禁止令”的目的是对“管制犯”、“缓刑犯”应当加大惩罚力度这一理论呼吁的回应。(43)进言之,“禁止令”应当是对管制执行方式、缓刑监督内容的优化与补充,并非新设的保安处分措施。

  综上分析,本文认为,将保安处分引入到我国《刑法》中以惩治、预防“应受劳教处罚行为”并不具有支持者所主张的依据。另外,不容忽视的问题是,将保安处分引入到刑法中还会带来一些负面的东西。首先,众所周知,在上个世纪上半叶,保安处分成为纳粹政府关押制裁社会异己分子的工具,是严重侵犯基本人权的帮凶。保安处分在西方历史上曾经扮演过极不光彩的角色。对此历史教训,我们应当时刻铭记。正如学者所指出的那样:“历史经验已经说明,这种制度(保安处分——笔者注)对于民主自由和人权保障的发展是极为不利的。时隔70年,无视历史,主张继续沿用这种本身就带有显著的罪犯标签的法律制度是严重不合时宜的。特别是,由于保安处分是基于对个人的社会危险的预防而建立,在我国法治化程度不高的背景下,引进保安处分将会把我国的人权保障事业带入十分危险的境地。”(44)其次,会动摇我国的刑法结构。在我国《刑法》中,刑罚是犯罪的法律后果。在此意义上,我国的刑法结构是“一元化”的。一旦将保安处分引入到我国《刑法》之中,我国的刑法结构将转换成“二元化”的。由此带来的问题是,犯罪人在接受刑罚后,其人身危险性并没有消失,对其能否适用保安处分呢?无论如何,我们不能说:实施“应受劳教处罚行为”的人具有人身危险性可以予以保安处分,而接受过刑罚处罚的人尽管具有人身危险性却可以不予保安处分。也就是说,对“接受过刑罚处罚的人”可以进行保安处分,这应是“二元化”理论的必然逻辑。可这样做,不仅会无视刑罚与保安处分(保安监管)在执行方面的共同性质,而且也会给被处分者造成不必要的人权侵害。毕竟,保安处分特别是保安监管与刑罚都具有隔离和人身强制的基本属性,其对被适用人带来的负面影响与刑罚对被适用人带来的负面影响并无实质上的区别。

  三、关于劳教制度废止后“应受劳教处罚行为”的“刑法应对”问题

  劳教制度废止后,我国刑事制裁体系是否会受到影响进而会发生某种变化?对此有论者认为:“劳教制度被废除后,其制度功能在很大程度上就需要由刑事制裁体系来承担,而这必然会对我国传统刑事制裁体系带来一定的影响,即必然会在体系构建上对其提出新的挑战”。并指出其影响有三个方面:首先,劳教制度废除后必然会对我国的刑事制裁范围产生影响。即刑法应当“扩大刑事制裁的范围,将这类违法行为(即“应受劳教处罚行为”——笔者注)作为轻罪,通过刑事司法程序予以适当的制裁。其次,劳教制度废除后必然会对我国的刑事制裁方法产生影响。即“对刑罚和保安处分双轨制刑事制裁体系模式的完整建构应当成为我国刑事立法的发展方向”。最后,劳教制度废除后必然会对我国的刑事制裁程序产生影响。即“针对轻重不同的犯罪设置繁简不同的制裁程序,从而实现司法资源的合理分配,无疑就成为下一步制度改革的重要方向。”(45)

  应当说,此种观点在学界具有较强的代表性。赵秉志教授、卢建平教授、梅传强教授、刘仁文研究员在各自的文章中都持有相同或者相近的主张,均提出为了应对劳教的废除,我国《刑法》今后应当扩大“犯罪圈”、引入西方国家的保安处分、“刑罚予以轻缓化”。(46)但在笔者看来,劳教制度废止后,刑法必然要进行某些变化,要对某些法律制度进行调整。但绝非上述观点所认为的那样,我国刑事制裁体系必须发生“脱胎换骨”的变化。

  (一)“犯罪圈”今后没有必要因为劳教的废止而进行扩张

  首先,劳教制度废止只是引发部分“应受劳教处罚行为”合理回归到刑法之中。本文第一部分对“应受劳教处罚行为”应当“分流处理”进行了论证,并在此基础上明确了“入刑”的范围。这就意味着被分流到刑法予以调整仅仅是“应受劳教处罚行为”中的一小部分,相当一部分应当纳入到行政处罚体系之中。更为关键的是,“这一小部分”行为原本就应当是刑法中的犯罪行为,在刑法中都已经有相应的罪名与之相对应,并非“新创”的犯罪行为。这些行为也并非论者所言的“刑法边缘行为”。换言之,“这一小部分”行为在劳动教养废止后,只是重新纳入到刑法之中而已。

  其次,劳教制度废止之前,我国刑法已经对“犯罪圈”进行了适度调整,某些“应受劳教处罚行为”已经纳入到刑法之中。比如,2011年通过的《刑法修正案》(八)规定的“多次盗窃”、“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”这四种类型的盗窃行为成立盗窃罪并不需要盗窃数额较大。这其实是降低了盗窃行为的入罪标准,扩大了盗窃罪的“犯罪圈”,容纳了“应受劳教处罚行为”中的盗窃行为。再比如,2015年通过的《刑法修正案》(九)将“多次抢夺”纳入抢夺罪的行为范畴。这样就可以将“应受劳教处罚行为”中的抢夺行为纳入到刑法的调整范围之中。再比如,《刑法修正案》(九)将“制造恐怖气氛、造成公众心理恐慌、危害公共安全”的行为入罪,这同样是刑法对停止劳教的回应。对此,学界是存在共识的。(47)另外,最高人民法院和最高人民检察院在2013年通过的《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》也对“应受劳教处罚行为”中的寻衅滋事行为进行了刑事规制,即今后对“多次随意殴打他人”、“多次追逐、拦截、辱骂、殴打他人,造成恶劣社会影响”、“多次强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物,造成恶劣社会影响”的行为以犯罪论处。

  再次,劳教制度废止后,进行“犯罪圈”扩张并不具有相应的社会背景与事实基础。从社会变迁的角度来看,任何一种制度的变迁都应当有特定的社会背景与事实基础。同样,将所谓一般违法意义上的“应受劳教处罚行为”转换为刑法意义上的犯罪行为,扩大“犯罪圈”,必须以回应我国社会条件发生了重大的实质性改变为前提。回顾我国刑法“犯罪圈”的历次扩张,我们不难发现“犯罪圈”的每次扩张无不是在及时回应经济和社会发展的需要,都是基于新型危害社会的行为呈现出前所未有的增长势头背景下来进行的。(48)然而,我国当下并没有与之类似的社会背景。再者,在刑事政策日渐趋缓、尊重和保障人权写入宪法、追求国家治理体系和治理能力现代化的时代背景下,进行“犯罪圈”的扩张也是不合时宜的。

  (二)不必使得治安拘留与刑罚无缝衔接

  “应受劳教处罚行为”予以分流后,还面临治安拘留与刑罚如何衔接的问题。如不能使得二者有效衔接,这无疑会破坏违法犯罪行为的制裁体系。众所周知,现在治安拘留的期限最高是15日(并罚时不超过20日),而刑罚中的拘役期限是1个月。这中间还相差15天,即二者之间似乎还没有做到无缝对接。为此,有的学者建议将拘役期限予以下调。(49)不过,在本文看来,上述两种制裁体系之间并不存在着“断层”现象,二者是有效衔接的,不必降低拘役的期限。这是因为,在治安拘留与拘役之间还存在着多种制裁措施。例如“管制”、“缓刑”、“罚金”之类的非监禁制度,还有《刑法》第17条所规定的诸如“训诫”、“责令具结悔过”、“赔礼道歉”、“赔偿损失”或者“由主管部门予以行政处罚或者行政处分”之类的非刑罚处罚方法。

  (三)不必通过降低起点刑严厉程度的方式,来实现刑罚的“轻缓化”

  有学者认为,“应受劳教处罚行为”都是一些性质轻微的犯罪行为,而我国现行刑法中的法定刑属于重刑结构,是针对“重罪”的。因而,应当降低相关犯罪起点刑的严厉程度,做到“轻缓化”处理,以满足罪责刑相适应的基本要求。(50)“我国当前的刑事制裁方法是以刑罚特别是以重刑为主导的,而劳动教养制度废除后必然会导致轻罪人大量增加,因此对其普遍适用监禁刑这种重刑,既不符合罪刑均衡原则,也不利于刑罚资源的合理分配。”(51)其言外之意,也是在主张我国刑法今后应当降低起点刑的严厉程度。不过,在笔者看来,上述论者的主张有商榷余地。这不仅因为,“应受劳教处罚行为”被纳入的相关犯罪(盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、寻衅滋事罪等)的法定最低刑都包括管制、拘役这些比较轻的刑种,甚至还包括“单处罚金”。还因为,我国刑法规定了多元化刑事责任的实现方式。根据《刑法》第37条的规定,刑事责任的实现方式除了定罪量刑这一基本方式之外,还包括免予刑事处罚的方式,即可以对犯罪人只是适用非刑罚处罚方法。这就意味着“应受劳教处罚行为”“入刑”后是有可能被适用非刑罚处罚方法这一轻缓措施的。

  (四)以劳教制度的废止为契机,推进相关刑事制度的进一步完善

  笔者虽不赞同劳教废止后,“有必要从实体与程序两个方面进行全面应对”之类的主张。但是笔者坚持认为,在劳教废止后,一些刑事制度的建设是不可或缺的,尽管这样的制度建设工作是“小修小补”。这主要涉及到以下几个方面:

  1.以司法解释的形式,将违法行为实施的“次数”理解为“情节严重”、“情节恶劣”内容之一,进而将某些“应受劳教处罚行为”依法解释为刑法中的犯罪行为。如前所述,新近的刑事立法、司法解释已经将诸如“多次”盗窃、抢夺、敲诈勒索、寻衅滋事之类的“应受劳教处罚行为”纳入到刑法之中。不过,还有一些“多次”行为没有被纳入进来。这些“多次”行为分别是:(1)因实施某犯罪行为而被依法判处刑罚,在刑罚执行期满后5年内又实施违法行为的。这些违法行为包括:强制猥亵、侮辱妇女,猥亵儿童,聚众淫乱,引诱未成年人聚众淫乱,非法拘禁,伪造、倒卖发票,倒卖车票、船票,伪造有价票证,倒卖伪造的有价票证,聚众哄抢,招摇撞骗,伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章,以及窝藏、转移、收购、销售赃物的行为。(2)因实施上述违法行为而被公安机关依法予以罚款、行政拘留等行政处罚,在接受行政处罚后3年内又实施违法行为的。

  本文认为,以司法解释的形式将“多次”视为“情节严重”、“情节恶劣”,进而将上述“应受劳教处罚行为”作为犯罪处理并不违背刑法精神。从最近的刑法立法来看,立法者非常重视违法行为的“次数”对犯罪成立的影响。比如,实施多次盗窃行为、实施多次抢夺行为,同样可以成立犯罪,即便每次行为均是一般意义上的违法行为。而上述至今还没有纳入刑法之中的“应受劳教处罚行为”,其社会危害性与“多次”盗窃、抢夺行为的社会危害性相当。而且行为人再次实施违法行为之前都曾接受过刑罚处罚或者行政处罚,表明其具有更大的人身危险性。所以将此类行为纳入到刑法之中来调整是合理的,不会违背刑法精神。

  2.创新前科制度。根据现在的法律规定,将“应受劳教处罚行为”入刑后,无疑会给更多的人贴上“罪犯标签”,挤压其正常的生活空间,增加其融入社会的难度,这会成为影响社会稳定的隐患。为此,有学者呼吁,我国应当全面取消前科制度。不过,前科制度的存在,并非一无是处。相反,在某种程度上它是国家和社会进行自我防卫的必要手段。对于大多数民众而言,他们都愿意与犯罪分子保持一定距离甚至与其完全隔离开来。在此意义上,我们现在还做不到前科的全部消灭。当下,“精选一些社会群体,进行有条件、有限制的犯罪记录封存则成为个体权利和社会利益交锋与妥协的平衡点”。(52)在这方面,我国《刑事诉讼法》已进行了有益的尝试,第275条明确规定:“犯罪的时候不满18周岁,被判处5年有期徒刑以下刑罚,司法机关和有关部门应当对相关记录予以封存。”该规定其实在很大程度上确立了轻微犯罪前科消灭制度,为“应受劳教处罚行为”入刑创造了一定的条件。我们可以在此基础上进一步完善前科制度,即根据宽严相济刑事政策所体现的区别对待精神,“法律可以根据罪行轻重分别设立长短不一的前科消灭考验期限,期限已过就不再保存犯罪记录”。(53)也就是说,根据这样的立法设计,对受过轻罪处理的行为人的犯罪记录予以封存乃至彻底消灭,不再进行犯罪人年龄的限制。这样就为“应受劳教处罚行为”入刑创造了更为充分的前科消灭条件,能够保障行为人的工作、生活、就业等方面不受到影响。

  3.扩展社区矫正的适用范围。社区矫正是对轻微犯罪分子进行教育改造的刑罚执行方式。根据现行的法律规定,社区矫正的适用对象限于被判处管制、宣告缓刑、裁定假释、决定暂予监外执行的罪犯。其并没有明确规定被判处拘役的人。(54)据此,被判处拘役的人,并不一定会适用社区矫正。事实上,被判处拘役的人,与被判处管制、宣告缓刑的人一样,其实施的犯罪行为往往都是一些性质轻微的犯罪行为,且其主观恶性不大。对此类犯罪人适用社区矫正未尝不可。这样也能避免其在执行过程中遭遇“交叉感染”的问题。通过对社区矫正适用范围的扩展,纳入到刑法中的“应受劳教处罚行为”这一性质轻微的犯罪行为就能够得到轻缓的处理,也就能够克服监禁刑对其适用过于严厉的弊端,从而符合了罪责刑相适应的基本要求,最终有助于刑罚目的的实现。

  4.完善《刑法》第37条。《刑法》第37条规定:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”根据该条规定,法院对于犯罪情节轻微的犯罪分子可以作出定罪判决而免除刑罚。不难理解,这种方式又包括两种情况:一是作出定罪免除刑罚处罚的判决,但给予诸如训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、行政处分、行政处罚之类的非刑罚处罚。二是作出定罪免除刑罚处罚的判决,但是不给任何处分。如此规定很显然是存在问题的。试想,对实施一般违法行为的人,都要依据相关法律规定给予行政处罚或者行政处分,而对实施犯罪的人(尽管其实施的行为属于性质轻微的犯罪行为,但其社会危害性还是比一般违法行为严重)岂有不进行任何处罚之理?也许有人认为,对行为人定罪本身就是一种处罚。但在笔者看来,此种处罚并不具有实质性内容,对某些“寡廉鲜耻”的行为人而言,它并不具有任何惩戒功能。基于此,有必要对本条文进行完善。建议将该法条中的后一个“可以”改为“应当”。如此修改,就可以使得纳入到刑法中的“应受劳教处罚行为”这一性质轻微的犯罪行为得到实质的处罚,也会使得《行政处罚法》与《刑法》的关系更加衔接、协调。

  作者简介:

  陆诗忠(1970- ),男,河南台前人,法学博士,烟台大学法学院教授,主要研究方向为刑法学。

  注释:

  ①赵秉志:《劳动教养制度改革的方向与方案》,《法学研究》2010年第1期。

  ②熊秋红:《劳动教养制度的路径选择》,《法学家》2013年第5期。

  ③刘仁文:《劳教制度的改革方向应为保安处分》,《法学》2013年第2期;王瑞君:《劳动教养制度废止后原劳动教养对象的类型化分流与处置》,《山东大学学报》(哲学社会科学版)2015年第3期。

  ④敦宁:《后劳教时代的刑事制裁体系新探》,《法商研究》2015年第2期。

  ⑤参见莫洪宪、王登辉:《从劳动教养事由的类型化看制度重构》,《法学》2013年第2期。

  ⑥赵秉志、商浩文:《论劳动教养制度的废止与刑法调整》,《法律科学》2015年第3期。

  ⑦这里的“法律规定”主要涉及以下几个方面的法律文件:1957年8月1日第一届全国人大常务委员会第七十八次会议通过的《全国人大常务委员会批准国务院关于劳动教养问题的决定的决议》及《国务院关于劳动教养问题的决定》、1970年11月29日第五届全国人大常务委员会第十二次会议通过的《全国人大常务委员会批准国务院关于劳动教养的补充规定的决议》及《国务院关于劳动教养的补充规定》、2002年4月12日公安部颁布实施的《公安机关办理劳动教养案件规定》。

  ⑧时延安:《保安处分的刑事法律化》,《中国人民大学学报》2013年第3期。

  ⑨肖中华、李耀杰:《劳教制度废止后的被劳教行为分流处置》,《贵州大学学报》(社会科学版)2014年第3期。

  ⑩“行政化处理”存在的问题在于,在不改变现有行政处罚手段(警告、罚款、拘留)前提下,现有的行政处罚体系将无法遏制具有较大社会危害性的“应受劳教处罚行为”,不符合公法意义上的“比例原则”要求;如果加大行政处罚的力度,延长剥夺人身自由的期限,则又将面临行政处罚程序的正当性问题,严重有悖于“法官保留原则”。

  (11)俞倩:《对劳动教养事由分流处遇》,《四川警察学院学报》2015年第2期。

  (12)《中华人民共和国治安管理处罚法》第23条为对此类行为的处罚提供了法律依据。

  (13)《中华人民共和国治安管理处罚法》第43条、44条为对此类行为的处罚提供了法律依据。

  (14)储槐植:《再论劳动教养制度的合理性》,《中外法学》2001年第6期。

  (15)储槐植、张永红:《善待社会危害性观念》,《法学研究》2002年第3期

  (16)需要补充说明的是,基于《中华人民共和国反间谍法》对属于危害国家安全行为的间谍行为有行政处罚的规定,所以对于情节显著轻微的间谍行为可以不予追究刑事责任。

  (17)参见汪海燕、付奇艺:《后劳教时代的改革路径》,《法学杂志》2015年第7期。

  (18)陆岸:《犯罪的边界》,《河北法学》2012年第7期。

  (19)刘仁文:《劳教制度的改革方向应为保安处分》,《法学》2013年第2期。

  (20)时延安:《保安处分的刑事法律化》,《中国人民大学学报》2013年第3期。

  (21)魏晓娜:《走出劳动教养制度的困局:理念、制度与技术》,《法学》2013年第2期。

  (22)刘仁文:《劳教制度的改革方向应为保安处分》,《法学》2013年第2期。

  (23)时延安:《劳动教养制度的终止与保安处分的法治化》,《中国法学》2013年第1期。

  (24)时延安:《保安处分的刑事法律化》,《中国人民大学学报》2013年第3期。

  (25)参见李本森:《停止劳动教养制度的路径选择》,《中国法学》2013年第6期。

  (26)徐久生:《保安处分新论》,北京:中国方正出版社,2006年,第48页。

  (27)岳礼玲:《从规范性质看劳动教养制度的废除》,《法学》2013年第2期。

  (28)参见樊文:《德国刑法中的处分制度及其保安监督述评》,2013年3月10日(更新日期),http://www.inlaw.org.cn,2016年3月10日(访问日期)。

  (29)徐松林:《保安处分及我国刑法制度的完善》,《现代法学》2001年第4期。

  (30)刘仁文:《劳教制度的改革方向应为保安处分》,《法学》2013年第2期。

  (31)参见郭建安、郑霞泽主编:《限制对人身自由的限制:中国行政性限制人身自由法律处分的法治建设》,北京:法律出版社,2005年,第15页。

  (32)参见时延安:《保安处分的刑事法律化》,《中国人民大学学报》2013年第3期。

  (33)时延安:《保安处分的刑事法律化》,《中国人民大学学报》2013年第3期。

  (34)在我国对于因不满16周岁而不予刑事处罚的未成年人,应当优先考虑责令其家长或者监护人加以管教。只有在未成年人的监护人不愿或不能有效履行管教责任的情况下,才考虑由政府予以收容教养。

  (35)西原春夫:《日本刑事法的重要问题》(第二卷),金光旭译,北京:法律出版社,2000年,第116页。

  (36)刘夏:《德国保安处分制度中的适当性原则及其启示》,《法商研究》2014年第2期。

  (37)陈光中:《刑事诉讼法》,北京:北京大学出版社、高等教育出版社,2013年,第461-462页。

  (38)参见张明楷:《外国刑法纲要》,北京:清华大学出版社,2007年,第433页。

  (39)张明楷:《外国刑法纲要》,第428页。

  (40)陈光中:《刑事诉讼法》,第449页。

  (41)参见马克昌:《比较刑法原理》,武汉:武汉大学出版社,2002年,第957页。

  (42)李适时:《关于中华人民共和国刑法修正案(八)(草案)的说明》,2011年3月15日(更新日期),http://www.npc.gov.cn/huiyi/lfzt/xfxza8/content-1666058.Html,2011年5月10日(访问日期)。

  (43)在刑法学界,有人针对管制、缓刑所存在的问题,提出“继续加大惩罚力度”的建议。参见马克昌:《刑罚通论》,武汉:武汉大学出版社,1995年,第188、第595页。

  (44)李本森:《停止劳动教养制度的路径选择》,《中国法学》2013年第6期。

  (45)敦宁:《后劳教时代的刑事制裁体系新探》,《法商研究》2015年第2期。

  (46)参见赵秉志、商浩文:《论劳动教养制度的废止与刑法调整》,《法律科学》2015年第3期;卢建平:《犯罪门槛下降及其对刑法体系的挑战》,《法学评论》2014年第6期;梅传强:《论“后劳教时代”我国轻罪制度的构建》,《现代法学》2014年第2期;刘仁文:《劳教制度的改革方向应为保安处分》,《法学》2013年第2期。

  (47)参见汪海洋:《后劳教时代的改革路径》,《法学杂志》2015年第6期。

  (48)参见高铭暄:《刑法学》(第5版),北京:北京大学出版社、高等教育出版社,2011年,第10页。

  (49)刘仁文:《向后劳教时代的法治再出发》,《国家检察官学院学报》2015年第2期。

  (50)莫洪宪、马东丽:《刑罚和行政处罚的衔接与协调应对》,《河南财经政法大学学报》2014年第1期。

  (51)敦宁:《后劳教时代的刑事制裁体系新探》,《法商研究》2015年第2期。

  (52)王涛:《废止劳教制度对犯罪行为制裁体系的影响及其应对》,《华东政法大学学报》2015年第4期。

  (53)田兴宏:《宽严相济语境下的轻罪刑事政策研究》,北京:法律出版社,2010年,第152页。

  (54)张凯:《论我国监狱矫正与社区矫正互动机制之形塑——以功能主义为分析视角》,《东岳论丛》2016年第8期。

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姓名:陆诗忠 工作单位:

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