首页 >> 法学 >> 刑法学
卢建平等:作为特赦实质条件“不具有现实社会危险性”
2017年12月12日 10:24 来源:《国家检察官学院学报》(京)2017年第20173期 作者:卢建平 赵 康 字号

内容摘要:

关键词:

作者简介:

  内容提要:

  在第八次特赦中,“不具有现实社会危险性”首次成为特赦的实质条件。在我国刑事程序法和实体法语境中,也存在社会危险性的表述,但认识比较混乱。现实社会危险性需要通过客观证据来证明,现实社会危险性的判断要将罪犯的现实表现作为判断依据。“现实社会危险性”只能采取封闭式的立法模式,“现实社会危险性”的表述不宜直接出现在立法文本中。“现实社会危险性”应当包括继续危害社会的可能,以及存在诉讼风险两种情况,但有犯罪记录未必就属于具有“现实社会危险性”。特赦中“现实社会危险性”的含义可表述为:通过客观证明可以证实,服刑罪犯在被释放后,存在继续危害社会、妨碍诉讼等情形的可能性。

  关 键 词:

  特赦/第八次特赦/现实社会危险性/实质条件

  作为一种由国家宣告对犯罪人免除刑罚的刑罚消灭事由,特赦制度具有悠久的历史和重要的刑事政策意义。但在新中国的刑法史上,特赦制度的适用范围有限;学界曾呼吁在国庆等重要时间节点进行特赦①,但最终并未得到有权机关的认可,现行赦免制度被虚置,甚至被称为“往事云烟”②。为纪念中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年,在距离上一次特赦(第七次特赦)已经过去40年之后,2015年8月29日,根据全国人大常委会的决定,国家主席习近平签署特赦令,对2015年1月1日前正在服刑、释放后不具有现实社会危险性的四类罪犯③实行特赦(以下简称“第八次特赦”),以体现慎刑恤囚的历史传统,发挥特赦的感召效应,促进社会和谐稳定。“第八次特赦”得到了社会各界的广泛关注和好评。

  在充分肯定“第八次特赦”的良好社会反响的同时,我们也应当注意到,此次特赦的另一处亮点在于首次将我国特赦的实质条件表述为“不具有现实社会危险性”,以区别于之前几次特赦令中的“确实改恶从善”。而对于“不具有现实社会危险性”的含义,特赦令并未涉及。对此,有学者认为是指“结合犯罪人的行为性质、所判刑罚、认罪悔罪表现、服刑改造情况等,可以判定服刑罪犯在被释放后不致再危害社会,给社会的稳定与安宁造成威胁”④;还有学者则理解为不存在“拒不认罪、拒不改悔的罪犯受到特赦以后继续犯罪”的情形⑤。这些观点均有较大价值,但简单的概念界定并不能揭示“不具有现实社会危险性”作为特赦实质条件的复杂性。对于合理界定特赦范围、充分发挥特赦制度价值而言,“现实社会危险性”的判断是关键一环,值得深入研究。

  一、“现实社会危险性”中的“社会危险性”解读

  虽然社会危险性作为特赦与否的实质条件尚属首次,但在我国立法、司法实践和理论研究中,社会危险性的表述却时常出现,而且还跨越了实体和程序两个领域,存在诸多不同表述。可以说,这是一个存在颇多争议,含混不清的概念。我们暂时无法为社会危险性进行明确的界定,但可以勾勒出我国刑事法语境下社会危险性的大概轮廓。

  (一)刑事程序法层面的社会危险性

  1.作为逮捕适用条件的社会危险性

  在我国的刑事程序立法中,社会危险性主要体现在逮捕措施的适用上,并且作为立法概念而存在。但对于何谓社会危险性,多数诉讼法学者则是将社会危险性的界定同逮捕必要性的概念相等同,认为是指“犯罪嫌疑人、被告人实施对社会造成危害的行为的可能”⑥。这种观点显然是将再犯可能等同于社会危险性。还有论者将社会危险性细化为两个方面,即犯罪嫌疑人罪行危险性和人身危险性:“罪行危险性是指基于犯罪嫌疑人的罪行因素致使犯罪嫌疑人可能给社会带来的危险性;人身危险性是指基于犯罪嫌疑人人身因素可能给社会带来的危险性”⑦。根据这种认识,社会危险性的范围大于人身危险性。

  作为程序法概念,作为逮捕条件的社会危险性同保障诉讼、防止再犯风险等密不可分。2012年《刑事诉讼法》的修订,使得社会危险性的表述取代了逮捕必要性。立法机关对社会危险性的具体含义,在第79条进行了列举⑧,还通过规定“应当逮捕”和“可以逮捕”的情形,进一步丰富了社会危险性内涵。值得注意的就是新增的“应当逮捕”的情形:《刑事诉讼法》不仅规定了重罪逮捕、曾经故意犯罪应当逮捕,还将“身份不明”也规定为“应当逮捕”的情形,而“身份不明”显然不能同干扰作证、自杀逃跑等常见的妨碍诉讼行为相提并论,因此实际上扩张了社会危险性的范围。

  2.作为强制医疗程序适用条件的社会危险性

  2012年《刑事诉讼法》对强制医疗制度进行了制度设计,其中第284条规定:“实施暴力行为,危害公共安全或者严重危害公民人身安全,经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人,有继续危害社会可能的,可以予以强制医疗”。对于此处的“有继续危害社会可能”,有学者认为这是强制医疗程序中的“社会危险性”,具体是指“严重的再犯行为和极高的再犯可能性”,并且在援引外国立法例的过程中,将社会危险性视为适用强制医疗的重要条件⑨。当然,这里的社会危险性,主要也是指再犯可能性,故在概念的内涵和外延上均明显小于逮捕适用条件中所指的社会危险性所包括的范围。

  由此可见,程序法上的社会危险性概念,存在几个特点:第一,作为程序法概念,社会危险性和是否存在再犯风险和诉讼风险密切相关;第二,社会危险性和人身危险性概念的区分不明,在存在人身危险性概念的情况下,社会危险性概念的边界显得十分模糊。相对而言,程序法上的社会危险性的内涵比人身危险性更为丰富;第三,由于社会危险性在程序法上已经立法化,特别是作为逮捕适用措施的社会危险性,现行立法对其内涵进行了罗列,故可以根据解释学的方法,对社会危险性的内涵进行界定。

  (二)刑事实体法层面的社会危险性

  1.社会危险性与人身危险性

  和程序法上的社会危险性不同,刑事实体法上的社会危险性使用频率不高。与程序法上社会危险性概念同人身危险性纠缠不清类似,在实体法的领域,社会危险性和人身危险性的关系如何,也成为难题。对此,学界存在两种不同认识:

  (1)社会危险性和人身危险性等同说

  不少刑法学者将社会危险性和人身危险性的概念相等同。例如,有学者即认为“人身危险性,也有的称为社会危险性……”⑩,认为其实质内涵没有任何差异(11),认为这两个概念不是从一个分类角度得出的互补概念,而是从两个不同角度对同一事物(即犯罪)的考察(12),故在表述上,有时使用社会危险性,有时使用人身危险性(13)。

  (2)社会危险性和人身危险性区别说

  当然,也有一些学者认为,社会危险性和人身危险性是存在区别的概念,在表述上应当加以区分。由于刑法学者更多是在谈及保安处分主观条件时讨论社会危险性的表述,故以此为例加以说明。

  有的学者仅仅使用社会危险性的概念,而不用人身危险性。例如曲新久教授指出:“行为者存在社会危险性是适用保安处分的基本条件。所谓社会危险性,是指一个人将要实施犯罪行为危害社会的可能性”(14)。有的学者在翻译外国学术著作介绍保安处分制度时,也直接使用了社会危险性的表达方式(15)。当然,也有个别学者使用了“特种危险性”的表述(16);还有个别学者在翻译时,仅使用“危险性”的表述(17)。

  有的学者仅使用人身危险性的概念,而不用社会危险性。陈兴良教授直接将保安处分中的社会危险性条件表述为人身危险性,认为这是指“行为人将要违法或想要违法,但尚未实施违法行为的一种状况”(18);苗有水博士也认为,“保安处分中的主观条件,即人身危险性条件”(19)。

  有的学者认识到了“人身危险性”和“社会危险性”的不同,将二者并列使用。例如在早期的刑法学著作中,我国学者指出:“作为适用保安处罚要件的‘危险性’也还有另外的一些见解。有的把已经触犯刑罚法规的行为危险性叫做社会危险性或社会危害性,因为人的内在恶性已表现于外部,对社会已发生了危害性;另外,没有犯行,只有实施犯罪之虞者叫做危险性或人身危险性,因为人的内在恶性,尚未表现于外,成为犯罪行为时,应称之为个人内在的人身危险性或者说是人格的危险性”(20)。根据上述观点,社会危险性体现于已然之罪中,是一种犯中的危险表露;而人身危险性则面向没有犯行的情形,一旦有犯罪行为存在,这种危险性即转化为社会危险性。事实上,对于之前有过前科的犯罪人,通过其已经实施的犯罪行为的确反映出了其社会危险性,但面向未来的犯罪,这种危险性又可以称之为人身危险性。因此,人身危险性和社会危险性进入了一个循环往复的过程。那么,这种称谓的不断变化又有多大的意义,不无疑问。又如,有学者在论述保安处分的主观条件时,同时使用人身危险性和社会危险性。(21)。那么,这里的社会危险性和人身危险性的范围究竟孰大孰小?或者说,社会危险性是否仅仅是人身危险性的概念在社会防卫理论兴起的语境之下的新表述;或者说社会危险性概念的意义在刑事实体法中,仅仅在于形容保安处分的主观条件,其他情况下依然应当使用更具普遍意义的人身危险性概念?

  从我国刑法学界对于保安处分主观条件(社会危险性)的讨论中不难发现,这种危险性其实和人身危险性并无实质差别。例如张小虎教授认为,对于保安处分中社会危险性的判断,应当根据“行为人的过去与现在的各种因素”进行测定。而这些因素,又包括诸如人格素质(例如初次违法犯罪年龄、以前犯罪次数、脱逃情况等)、生活环境(例如家庭结构、经济收入等)、内在倾向等内容(22)。但实际上,这些要素,也都是对人身危险性进行量化评估时所需要考虑的内容。又如,我国学者指出,人身危险性的判断,需要考虑“生物性因素(包括年龄、性别等因素)、心理学因素(包括性格、兴趣、精神状况等因素)、社会关系因素(包括行为人的家庭状况、文化程度等)、平时表现、罪中表现、罪后表现等”(23)。那么,在考量因素近乎相同的情况下,在人身危险性之外使用社会危险性的概念,其必要性值得质疑。

  2.社会危险性与社会危害性

  社会危险性和社会危害性概念本身尽管可能存在一定的关联性,但二者的区分显然存在,这一点并无疑问。但令人不解的是,在理论研究和法律实践中却出现了二者的混用(24)。例如,有学者将体现社会危害性的危险,在表述上和社会危险性等同,在分析公共安全中“不特定”的含义时指出:“所谓‘不特定的人’,是指行为威胁到公众中不确定的一个或者几个人,因而具有社会危险性……”(25)。而对于危害公共安全犯罪而言,其之所以需要进入到刑法的评价范围之内,乃是因为其造成了对法益的实害或者危险,而这实际反映了危害公共安全犯罪的本质。从危害公共安全犯罪的本质出发,这里所指的“社会危险性”,应当就是指对法益的具体危险或者抽象危险,是对客观事实的描述,不同于对人的主观进行描述的人身危险性。但如果将其表述为“社会危险性”,则容易让人产生误解,认为此处的社会危险性,并非客观危险,而是行为人的危险性的表征。故这种用“社会危险性”来界定具体危险或者抽象危险的表述方式并不值得提倡。又如,现行《刑法》有关缓刑适用的一个重要条件在于“没有再犯罪的危险”,参与刑法立法工作的同志将其称之为社会危险性要件(26)。但在立法机关参与撰写的另一部立法释义类著作中,却出现了将社会危险性和社会危害性混淆的表述:“适用缓刑的基本要求是犯罪人不再具有社会危害性,对于犯罪人是否仍具有社会危害性,并没有绝对客观的、确定性的判断标准,而只能交由法官根据个案情况判断……”(27)。社会危害性面向的是已然之罪,针对的是行为,因此也就不可能存在所谓的“犯罪人不再具有社会危害性”。

  由此可见,相对于程序法语境下的社会危险性而言,实体法语境下的社会危险性的概念显得更为复杂,和相关概念之间的界限更为模糊,理论研究和实践中甚至会出现一些看似“低级”的认识误区。这种现象的存在,一方面源于社会危险性概念本身的难以界定,另一个重要的原因在于,实体法语境下的社会危险性并无具体的立法甚至司法解释规定,导致在界定概念时难以运用法律解释学的方法,显得飘忽不定。

  综上,虽然在目前的刑事法语境下,均有围绕社会危险性概念的讨论,但因为具体讨论的语境不同,导致社会危险性的具体含义多有差别,故我们难以直接借鉴既有的社会危险性概念表述,来界定作为特赦适用实质条件的社会危险性。由于分处于不同的语境,特别是分处于不同的诉讼阶段,特赦的社会危险性判断具有特殊性。特赦作为一种刑罚消灭制度,发生在刑罚的执行阶段。在我国刑法中,特赦的适用与否需要结合刑罚的适用效果,体现刑罚功能。刑罚的一个重要功能在于预防再犯,只有在不具有再犯可能性时,方才可以适用特赦。同时,特赦也需要考虑犯罪人在免除一切刑罚后,是否可能存在打击、报复证人等妨碍诉讼的情况,故也需要考虑诉讼风险。对此,后文还将涉及。笔者认为,相对于研究如何为特赦中的“现实社会危险性”进行准确、周密的界定,更现实的做法则是通过列举的方式,对“社会危险性”的内涵和外延进行描述。

分享到: 0 转载请注明来源:中国社会科学网 (责编:任国凤)
W020180116412817190956.jpg
用户昵称:  (您填写的昵称将出现在评论列表中)  匿名
 验证码 
所有评论仅代表网友意见
最新发表的评论0条,总共0 查看全部评论

回到频道首页
QQ图片20180105134100.jpg
jrtt.jpg
wxgzh.jpg
777.jpg
内文页广告3(手机版).jpg
中国社会科学院概况|中国社会科学杂志社简介|关于我们|法律顾问|广告服务|网站声明|联系我们