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于佳佳:非法行医语境下医疗行为的目的解释
2017年12月12日 09:42 来源:《兰州学刊》2017年第8期 作者:于佳佳 字号

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  【中文摘要】国家禁止非法行医的目的是,确保医师对医疗行业的独占地位,防止没有专业技术和知识的无证者滥诊滥疗给一般民众带来健康安全方面的危险。因此,在非法行医的语境下,应将医疗行为定义为,若非由医师实施就可能引发健康安全方面的危险的行为。医疗行为应该是职业行为。医疗行为的内涵中不必然包括治疗要素,但是必须包含技术要素和危险要素。医疗行为不限于直接引发健康安全方面的危险的诊断、用药、处方等行为; 间接或消极引发此危险的行为也应包含在医疗行为的范畴之内。

  【中文关键字】非法行医;职业行为;健康咨询;医疗行为

  【全文】

  医疗行为伴随着危险,由具备一定专业知识和技能的人员在医疗资源配备完善的医疗机构内实施才能维持医疗的品质、确保医疗的安全。为此,国家通过执业许可制度来设定辖区内从事医疗行为应该达到的最低技术和安全标准,这是医疗行业的准入门槛。根据我国的法律法规,未取得医师执业资格者行医,或者虽然取得了执业资格,但是在注册地之外的医疗机构或者在没有《医疗机构执业许可证》的非医疗机构行医的,构成非法行医。[1]非法行医是行政制裁的对象;情节严重的,可以构成非法行医罪。[2]正确把握非法行医中医疗行为的内涵和外延对正确取缔非法行医、确保医疗安全具有重要的意义。

  一、基本解释立场的确立

  在我国,《执业医师法》和《刑法》等法律法规中没有明确定义非法行医中的医疗行为。在司法实践中,常提出的定义依据是《医疗机构管理条例实施细则》附则第八十八条中“诊疗活动”的概念。在此,诊疗活动是指,“通过各种检查,使用药物、器械及手术等方法,对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动”。 严格而言,这并非是对诊疗活动下定义,而只是在做诠释,很好地描述了医疗机构中所发生的诊疗活动的特点。与下定义不同的是,作诠释不确保定义对象与所下定义的外延完全吻合。

  国家禁止非法行医的目的是,确保医师对医疗行业的独占地位,禁止无证者染指医疗行为,确保国民的一般健康利益。换言之,在非法行医的语境下,定义医疗行为的目的不是为了说明医生可能实施什么行为,而是说明哪些行为只能由医生实施。如果简单地把“诊疗活动”等同于非法行医中的医疗行为,可能导致过高地设定医疗行业的准入门槛,导致非法行医的打击面过宽。例如,关于使用医用血压计测量血压的行为,当医生在医院实施此行为时,没有人会否定这是医疗行为。但是,不能由此得出结论,测量血压的行为只能由医生实施。如果这样来认定,那么患者或家属利用血压计在自己家里测量血压的行为都成为了非法行医,这显然不合理。

  在诸多文献中,医疗行为的定义也十分宽泛。笔者将广义把握医疗行为的学说归纳为最广义的医疗行为说、诊疗目的说和医疗目的说。

  在最广义医疗的行为说中,医疗行为是指医疗机构及其医务人员借助其医学知识、专业技术、仪器设备及药物等手段,为患者提供的紧急救治、检查、诊断、治疗、护理、医疗美容以及为此服务的后勤和管理等维护患者生命健康所必需的活动的总和。[3]根据此定义,可以把非诊疗目的的行为也一概纳入到医疗行为的范畴内。

  诊疗目的说把医疗行为限定于为了诊疗目的实施的行为,主要包括疾病的治疗行为。[4]如果对诊疗目的扩大解释,也有可能包含从属于诊疗目的的行为,如疾病的预防、助产时采取的措施、按摩、推拿、针灸等。

  最近有学者以医疗目的取代诊疗目的,提出了医疗目的说。这种观点认为,具有为接受医疗者消除或缓解疾病,减轻身体痛苦,消除或者减轻其对药物、毒品等的病态依赖,延长生命,改善身体功能与外观,矫正畸形,帮助或避免生育等目的而实施的行为也属于医疗行为。[5]医疗目的说充分考虑到了现代医学和医疗技术的进步让医疗活动的范围突破了传统的诊疗活动,扩展到了更为广泛的领域,以医学发展现状为依托,对诊疗目的说进行了必要的补充和充实。

  然而,无论是上述哪一种学说,都主要是旨在对医生可能从事的职业行为进行归纳和描述,并未有意识地在非法行医的语境下来定义医疗行为。因此,诸学说存在的问题与直接把《医疗机构管理条例实施细则》中的“诊疗活动”等同于非法行医中的医疗行为一样。

  广义把握非法行医中的医疗行为,过高设定医疗行业的准入门槛存在诸多弊端。医疗资源的分配不均、财政的有限性决定着患者无法总能随时随地获得医生提供的医疗服务,设置过高的医疗行业准入门槛,对非法行医取缔范围过宽,有可能导致健康服务提供的空白地带增多,反而不利于大众健康行业的发展,在司法政策上难以得到认同。再有,纵然非法行医是因其抽象危险而被取缔,抽象危险也至少应该达到足以让民众产生一般性忧虑的程度。当广义把握医疗行为时,会把诸多基本不需要专业知识和技能就能完成的辅助性行为也包括在内医疗行为之内。而这些行为即使不由医生来实施,实际上也不会引发健康安全方面的危险,因此,没有必要、也不应该通过法律制裁来禁止医生以外的劳动者选择实施这些行为。

  目前,在我国的学术讨论中,已经有学者主张应该狭义把握医疗行为的概念,将其限定为“只能由医师根据医学知识与技能实施,否则便会对人体产生危险的行为”。[6]笔者将其称为“业务行为危险说”。这种解释立场立足于无证者行医的危险性,最符合国家禁止非法行医的立法目的,应该得到支持,这也是本文采纳的立场。

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