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张明楷:阶层论的司法运用
2017年09月29日 16:10 来源:中国社会科学网 作者:张明楷 字号

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  内容提要:阶层论应当运用于我国的刑事司法实践。阶层论与四要件论的最重要区别在于是否区分违法与责任以及是否从违法到责任展开判断。认定犯罪应当从客观到主观、从违法到责任;行为是否符合客观构成要件,取决于客观要素,而非取决于主观内容。只有当行为符合构成要件后,才需要运用法定的或者超法规的违法阻却事由;既不能将行为符合构成要件当作不阻却违法的理由;也不能因为不存在违法阻却事由就反过来直接肯定构成要件符合性。责任的内容既包含心理要素,也包括规范评价;应当重视违法性认识的可能性与期待可能性的判断;预防要素不能提升为责任要素。处理共同犯罪案件时,应当首先从不法层面判断侵害结果或者危险结果能否归属于参与人的行为,然后从责任层面个别地判断各参与人的责任。阶层论会对刑罚的适用产生重要影响;量刑应当以责任为基准,明确区分责任要素与预防要素,不要使用“主观恶性”的概念。

  关键词:阶层论;构成要件;违法性;有责性;司法运用

  目次

  一、阶层论与四要件论的区别

  二、阶层论在认定犯罪过程中的运用

  三、阶层论在刑罚适用过程中的运用

  如所周知,刑法理论上所称的阶层论,是指以德国、日本刑法理论为代表的犯罪论体系。在学界将阶层论与四要件论视为不同体系时,就意味着四要件论不是阶层论体系。然而,阶层论中也有四阶层体系,所以,需要明确阶层论与四要件论的关键区别。随着近年来对阶层论的介绍,刑法学界与刑事司法人员或多或少对阶层论有不少了解;即使明确反对阶层论的学者,也知道阶层论的基本内容。作为法解释学的刑法学是一项实践性工作,旨在为刑事司法服务,并意图指导、检验刑事司法活动;犯罪论体系不是科学,而是技术。[1]技术不是只有一种,而是多种多样。所以,即使习惯于以四要件论办理刑事案件的司法工作人员,也完全可以同时运用阶层论处理刑事案件。因为一个刑事案件在经过四要件论的检验之后,完全可以再以阶层论进行检验。况且,阶层论并没有人们所想象的那么复杂,只要理解了阶层论的精髓或者核心,将阶层论运用到刑事司法实践中是没有任何障碍的。[2]因此,问题的关键不在于阶层论能否运用到我国的刑事司法实践中,而在于如何将阶层论运用到我国的刑事司法实践中。本文旨在以司法人员为读者对象,就阶层论的司法运用展开简要说明。

  一、阶层论与四要件论的区别

  在一般意义上说,成立犯罪的条件就是成立犯罪的要件。三阶层论认为成立犯罪需要具备三个要件:构成要件符合性、违法性与有责性[3];四阶层论认为成立犯罪需要具备四个要件:行为、构成要件符合性、违法性与有责性;四要件论认为成立犯罪需要具备四个要件:犯罪客体、犯罪客观要件(方面)、犯罪主体、犯罪主观要件(方面)。显然,阶层论与四要件论,并不是因为要件数量的不同而产生的区别。换言之,不能认为,凡是主张成立犯罪需要四个要件的,就是四要件论;也不能认为,凡是提倡成立犯罪只需要三个要件或者两个要件的,就是阶层论。虽然四要件论与阶层论在哲学基础、理论根基、具体观点等方面存在诸多不同,但联系我国的刑事司法实践,本文所要强调的是以下三个方面的区别。

  (一)是否区分违法与责任

  四要件论以社会危害性概念统领全局,没有将犯罪的实体区分为违法与责任。例如,主张四要件论的教科书认为,社会危害性是犯罪的最基本特征,那么,社会危害性的轻重大小是由什么决定的呢?“一是决定于行为侵犯的客体,即行为侵犯了什么样的社会关系。”“二是决定于行为的手段、后果以及时间、地点。”“三是决定于行为人的情况及其主观因素,如成年人还是未成年人,故意还是过失,有预谋或没预谋;动机、目的的卑劣程度;偶尔犯罪还是累犯、惯犯。这些情况,在社会心理上的影响是不同的,所以它们对社会危害性程度也是起制约作用的。”[4]不难看出,社会危害性是由犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体与犯罪主观要件决定的。反过来说,如果缺乏其中一个要件,行为就没有社会危害性;而所谓社会危害性,就是刑事违法性的实质。显然,在四要件论中,所有的要件都是说明社会危害性的,违法与责任就没有区分。[5]于是,四要件论不承认没有责任的违法。

  反之,不管是几阶层论,都会明确区分违法与责任。就三阶层论而言,构成要件是违法类型[6]或者是刑法禁止的素材[7],违法性阶层实际上是从反面排除行为的违法性,所以,三阶层的前两个阶层都是解决违法问题。违法的有无不取决于责任的有无,而是取决于行为是否符合构成要件以及是否存在违法阻却事由。只有当行为符合构成要件且违法时[8],才判断行为人是否具有责任。责任就是对符合构成要件且违法的不法行为的责任,而不是泛指所谓主观恶性。所以,存在无责任的违法。二阶层论与三阶层论没有实质区别,亦即,三阶层论将构成要件符合性与违法性作为两个不同的阶层,而二阶层论认为构成要件符合性与违法性是同一阶层的两个判断步骤。如下图所示:[9]

  例如,10岁的甲将3岁的乙推入水池中溺死。四要件论认为,甲没有达到法定年龄,其行为没有刑法上的社会危害性,不违反刑法;阶层论则认为,甲的行为符合故意杀人罪的构成要件且违法,只是没有责任而已。又如,张三在作业过程中,意外地导致李四死亡。四要件论认为,张三没有故意与过失,其行为没有刑法上的社会危害性,不违反刑法。阶层论则认为,张三的行为符合杀人罪的构成要件且违法,[10]只是没有责任。

  (二)是否按照不法→责任的顺序认定犯罪

  之所以说四要件论中的各要件地位等同,是因为各要件都是说明社会危害性的,也都是说明刑事违法性的,[11]不存在某些要件表明违法、某些要件表明责任这样的分工。正如大塚仁教授所言:四要件论“有忽视客观的要素与主观的要素各自内在的差异之嫌”[12]。换言之,四要件论中的各个要件都只是社会危害性与刑事违法性的子项。如果打个比喻,对传统的四要件论大体上可以这样来形容:成立犯罪需要80分,0分至79分都不成立犯罪;每个要件占20分,[13]总分相加达到了80,就构成犯罪。如果缺少其中一个要件,就意味着只有60分,故不可能成立犯罪。因此,哪个要件在前、哪个要件在后,就不是一个特别重要的问题。正因为如此,虽然通说采取的体系安排是犯罪客体→犯罪客观要件→犯罪主体→犯罪主观要件,但也存在从犯罪主体开始的体系安排。如有的学者主张的体系是犯罪主体→犯罪客体→犯罪主观方面→犯罪客观方面;[14]有的学者主张的体系安排是犯罪主体(要件)→犯罪主观要件(方面)→犯罪客观要件(方面)→犯罪客体(要件)。[15]此外,在司法实践中,不管是在检察官、法官的法律文书中,还是在辩护人的辩护词中,我们经常看到的是,首先说明行为人是否具有故意与非法占有目的,然后才说明行为人的行为是否符合客观构成要件。显然,四要件论并没有也不可能严格地从不法到责任认定犯罪。

  在阶层论中,成立犯罪的要素所起的作用并不相同,有的是表明违法的要素,有的是表明责任的要素。即使认为构成要件是违法有责类型的学者,也会在构成要件要素中分清违法要素与责任要素。[16]所以,“具有了违法性,肯定不能‘表明’具有了罪责。”[17]更为重要的是,责任是对符合构成要件的违法行为的责任,或者说是对不法的责任。这就是责任的不法关联性,或者是责任对违法性的从属性。[18]因此,只能先判断不法,然后再判断行为人对其所造成的不法是否具有非难可能性。正如井田良教授所言,阶层论体系“区分违法性与有责性这两个评价,只有在作出了行为违法评价的前提下,才检讨责任的有无。于是,在遵守‘不法、然后责任’这一判断顺序的同时,不法成为责任的逻辑前提。因此,不存在合法但有责的行为这样的现象”[19]。概言之,在阶层论中,由于先判断违法,违法是责任的前提,所以,完全可能存在某种行为违法却没有责任的现象,但绝对不可能先判断责任、后判断违法,也不可能存在行为不违法但行为人值得谴责(具有主观恶性)的现象。也因为如此,任何主张阶层论的学者,都绝对不可能对构成要件符合性、违法性、有责性的体系顺序进行改变。

  (三)是否区分犯罪成立要素与预防要素

  从前面引用的四要件论的观点可以看出,故意与过失、责任年龄、偶犯还是累犯、惯犯等,都是说明社会危害性的要素。然而,众所周知,故意与过失是犯罪成立要素[20],而偶犯与累犯、惯犯,是预防要素,即是在责任刑之下所要考虑的行为人的特殊预防必要性大小的要素。于是,在四要件论中,责任要素与预防要素也没有区别。

  将犯罪成立要素与预防要素相混同的做法,并非仅停留在刑法理论上,而且也贯彻在司法实践中。例如,“两高”2013年4月2日《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定了“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准,第2条规定:“盗窃公私财物,具有下列情形之一的,‘数额较大’的标准可以按照前条规定标准的50%确定:(一)曾因盗窃受过刑事处罚的;(二)一年内曾因盗窃受过行政处罚的……”[21]盗窃数额较大是客观的违法要素,但上述规定将曾因盗窃受过刑事处罚,或者一年内曾因盗窃受过行政处罚这类典型的预防要素,作为判断违法性是否达到值得科处刑罚的程度的要素,这显然是将预防要素当作违法要素处理了。再如,“两高”2017年5月8日《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条,将“曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚,又非法获取、出售或者提供公民个人信息的”,规定为“情节严重”的一种情形。然而,“情节严重”是犯罪的成立要素,行为人是否受过刑罚处罚或行政处罚是预防要素,上述规定使得犯罪成立要素与预防要素相混同。

  不言而喻,为这种司法解释提供理论支撑的就是传统的四要件论。由于社会危害性是犯罪的本质特征,各个要件均说明社会危害性,而犯罪主体或主观方面又包括了偶犯、惯犯、累犯这样的并非成立犯罪所必需的预防要素,于是,曾因实施相同行为受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚的,也就成为说明社会危害性的要素,因而事实上成为犯罪成立要素。据此,行为人以前受处罚的事实可以左右其后来的行为是否成立犯罪,或者说,犯罪成立条件因行为人以前是否受过处罚而产生变化。

  在阶层论中,由于责任是对不法的责任,所以,预防要素不可能成为责任要素。其一,责任要素与预防要素不可能混同。例如,故意是犯罪成立要素(责任要素),累犯是预防要素,不是犯罪成立要素。其二,在判断行为是否成立犯罪时,不可能考虑预防要素。换言之,当行为不具备构成要件符合性、违法性与有责性时,即使行为人是刚从监狱释放出来的或者是在监狱中实施的,也不可能构成任何犯罪。所以,不可能因为行为人的特殊预防必要性大,就降低犯罪的成立条件。其三,只能在成立犯罪之后的量刑阶段考虑预防要素,而且只能在责任刑之下考虑预防要素。例如,只有在成立犯罪之后,才会考虑行为人是不是累犯、再犯;即使是累犯,也不能超出责任刑予以处罚。[22]

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