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邵博文:晚近我国刑事立法趋向评析 ——由《刑法修正案(九)》展开
2017年09月13日 09:03 来源:《法制与社会发展》(长春)2016年第20165期 作者:邵博文 字号

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  晚近我国刑事立法处于“活跃期”,从民众到专家学者,均对其施加愈来愈强烈的影响。新近颁布的《刑法修正案(九)》,表明目前我国刑事立法已出现“民意支配”、“风险驱动”与“象征主导”等趋向。而支配三者走向的主导性根源,是“控制论”观念及其所形塑的刑事政策在法治国家的建设进程中,有意识地将上述趋向加以反思,主动比较国外刑事立法的类似情形,保持开放的批判、检视态度,至少在“科学立法”层面具有以下意义:保持刑事立法在法治信仰和与时俱进之间的平衡;为各部门法体系的相关机能、作用提供清晰的划定;在审慎研究刑罚规制机能之余,探寻非刑罚社会治理方法的可能性。

  关 键 词:

  “刑修九”/民意/风险/象征性

  一、问题意识与论述框架——无可遏制的“控制论”

  无论从立法数量,还是修法规模,抑或单纯就学术研究成果来讲,当下我国已进入法律大变革时期。这既与转型时期社会结构及其矛盾突出有关,也与国际环境中法律变迁的大背景相关。党的十八大报告中提出“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”新的16字方针,表明我国社会主义法治建设进入了新的阶段。实际上,“做好立法工作是永恒课题,完善和发展中国特色社会主义法律体系,加快形成完备的法律规范体系,为中国特色社会主义法治体系和国家治理体系提供科学先进坚实有效的规范基础,发挥法律在改革发展稳定中的引领和保障作用,是加强立法工作的当务之急。”①对“科学立法”的强调,为及时探寻刑法变迁历程、合理应对大时代背景下社会公众的刑法期待以及准确分析当前刑事立法的走向和趋势,提供了新的判断基准和政策要求。根据“科学立法”的内涵标准②,检视晚近我国刑事法变迁历程,不难发现,在当前刑事法治观念普及的情形下,学理界仅仅附随成文法之后亦步亦趋进行“评估研究”,有可能会将更为深层的立法观念研究及对其背后规律的把握,置于无意识遮蔽(乃至有意识忽视)的状态。而且,对已经修改的成文法,也有必要审慎地分析其可能发生的司法适用脱节问题。对诸如此类问题,如反思不及时,恐会在关键规则设计(如犯罪圈大小)方面,出现盲目刑事化的不当发展趋势。有鉴于此,本文以《刑法修正案(九)》(以下简称“刑修九”)为例,分析其中“刑法意识形态化”趋向,总结提炼一般立法趋向,分析晚近刑法变迁背后的实质原因和支配动力,进而提出对某些具体规范修改的可商榷之处。

  (一)当前主要法治国刑事“控制”理论史诠释

  大体上,各国学者主要从法治观念、刑法功能、(政策)规制技术等方面,描述和诠释相应社会情势发展与刑事政策的演变历程。如德国学者Frehsee认为,当前社会急遽转型,这导致法律规则模式与功能发生大规模、规律性变迁,即由“宽容理念支配下的法治国观念”转向“严格保守理念下的保护国家理念”。相应地,刑法的立法观也由“古典的防御型市民刑法”过渡到“现代的预防型安全刑法”。前者的刑法立法规则模式秉持实害(结果)导向与消极(防卫)属性;而后者则主张危险(行为)导向与积极(干预)属性。③

  又如美国学者Sanford Kadish认为,泛刑化(overcriminalization)④一般发生在刑法逾越其正当性机能(legitimate function)与模糊刑法和行政法规(regulatory laws)两者界限之时。⑤Ashworth则进一步指出,笼统地认为“刑法机能”具有正当批判和合理限制泛刑化的做法仍存在疑问——毕竟刑法的防控机能也是其正当性证明的指标之一——可取的做法是将刑法机能分门别类,并逐一检视各项机能对犯罪化的作用力。为此,他提出“泛刑化构造”(conceptions of overcriminalization)这一术语,并归纳出三项主要的泛刑化刑法功能,即“宣示功能(the declaratory function)”、“预防功能(the preventive function)”和“规制功能(the regulatory function)”⑥。

  还如我国学者以“刑修九”为例,在分析增设相关罪名、修正量刑规则以及扩张既有个罪等情形之后,认为在本次修法过程中,充斥着严重的“情绪刑事立法”⑦,并从法观念、法理论和法技术等角度进行了全面的反思。也有学者站在刑法教义学立场上,集中梳理刑事政策、法教义学与立法之间的关系、法益概念的批判性本质、具体问题刑法解释的内在逻辑思维等内容,并对刑事立法总论与分论、个罪之间因“刑修九”所造成的难题和困境展开集中的批评。⑧

  (二)“控制论”成为主导刑事立法的唯一支配力

  首先,“控制论”观念深置刑事立法政策之中,使后者呈现“意识形态化”特征。如Jareborg认为,在刑法研究中,“意识形态”一词对于刑法理论论争来说,非常类似于“原则”与“规则”的关系——前者具有抽象、宏观、核心等特征,而后者则表现为具体、微观与多样等形式,前者对于后者的变迁与走向具有指导意义和支配力。同时,他认为,尽管“意识形态”一词具有多种含义⑨,但当起推动理论变迁的作用时,该词仅指“构成某一思想体系中基本观念的(一系列)有关现实某些方面的根本性概念”⑩。是故,探究刑法观念变迁背后的问题及实质,必须从叙述(历史)和规范(抽象)两个层面同时展开。具体到刑法领域,研究自身的“意识形态化”便成为观察犯罪与刑罚的基本着眼点:历史上有关刑法观念的转变都是由于人们针对犯罪问题的不同认识所引发的,而有关犯罪的认识则取决于人们如何看待自身与自然、社会、国家、他人乃至宗教等之间的错综复杂关系。类似的观点与大多数共识在经过历史的凝结后,形成后人探究既有观念的逻辑起点,由此开辟出一条由现象描述到认知变化、由观念转变到规范建构的内在逻辑路径(11)。因此,要分析我国目前的刑事立法政策,就必须从解构“控制观念”的意识形态化趋向开始。

  其次,“控制论”思维主导修法逻辑,凸显彻底化、全面化等特征。当前在我国刑事立法中,“控制论”主要发挥三方面主导作用:其一,充分发挥强制化功能,提升既有行为控制的强度;其二,不断扩张刑罚控制的范围,导致大量行为入罪化;其三,持续强化刑法自身控制机能,致使其工具化、象征性特征日趋凸显。(12)我国刑事修法内容涉及从网络到庭审、从反恐到贪腐、从作弊到信息保护等诸多方面,在目前大量行政法律法规缺位的情况下,刑事法律已将此类行为规定为犯罪,这不得不引发质疑和反思——“入刑攀比”和“重罪迷恋”是否已成为指导我国刑事立法总体进程的支配性观念?对此,必须予以立法论层面的审视。因为一贯尊重既有立法并在其前提下展开体系化、概念化解释和适用的法教义学,对此作用甚微。毕竟,一种未经深思熟虑的立法是无论如何也无法通过纯粹公平正义法观念,解释出“良法善治”和权利保障的法治目的的。

  最后,“控制论”思维简化各主体参与刑事修法的步骤与程序。一般刑事立法程序和步骤是“民众导向——社会推动——学理证立——法律(政策)制定”。而现在的情形是,前述立法程序中的每一环节都可能单独、直接影响到最终的立法走向。例如,“民众导向”可不经“社会推动”与“学理证立”而直接促成修法;又如,“社会推动”层面的立法需求,也可直接扭曲民众的立法期待,裹挟部分知识分子的“学理证立”,给刑事立法施加强大的舆论压力;再如,学理界和立法代表基于自身偏好,也可将某些未经审慎考量的政策提案反馈至立法动议之上,等等。本文将前述情形类型化为“民意支配”、“风险驱动”和“象征主导”。应当说,当代主要法治国家通过这三个层面的相互影响和共同作用,合力构筑起一座“刑罚恶托邦”(penal dystopia)(13),其本质即是预防性严惩主义(preventive punitivism)的控制论思维。如上所述,教义学理论无法或至少是不能完全满足前述“科学立法”的诸多考量,是故,必须采用现状描述与法理分析兼顾的方法,结合“刑修九”的相关立法变动,集中审视晚近我国立法趋向中所表现出的诸多问题。

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