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王安异:对刑法兜底条款的解释
2017年09月13日 08:58 来源:《环球法律评论》(京)2016年第20165期 作者:王安异 字号

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  内容提要:

  兜底条款是指在刑法分则中以“其他……”方式对列举事项作总括性规定的罪刑条款。我国刑法吸收了“只含同类规则”,对其同类标准有所深化。该规则具有天生的局限性,总体上倾向于限制解释,不利于弥补漏洞,也不利于明确兜底条款的规范内容。该规则以防止兜底条款的“口袋化”为基本预设,限制其适用范围,使其补充功能被削弱,使补充法规则无法得以贯彻。鉴于兜底条款较低的可预测程度,对具体问题应采用各种解释方法,遵守这些方法的位阶,予以层层解析,以防出于抽象目的或政策而进行的随意解读。只含同类规则虽然不否认补充功能,但难以兼顾各种情况,其判断标准也欠缺必要的确定性,因而并非解释该条款的统一法则。

  Ejusdem generis emerges from the canons of construction in American judicial practice.As one of the textual canons,it is assimilated by Chinese criminal law to solve the problem of application of miscellaneous provisions.The basic function of miscellaneous provisions is to fill the gaps of enumerations,and it should be treated separately in accordance with interpretation methods,rather than the ejusdem generis rule itself,whose function of gap-filling is impaired by its original purpose of avoiding ambiguity or vagueness.Given its low level of predictability,the interpretation should be done in a hierarchical manner to prevent arbitrariness for abstract purpose or policies.Although one may accept the gap-filling function of the rules,he could barely take full account of differences mentioned above when the rules are considered as the only option of employment,let alone the lack of a necessarily certain criteria.

  关 键 词:

  兜底条款/构成要件/同类规则/刑法解释

  刑法分则中以“其他……”方式对列举事项作总括性规定的罪刑条款,理论上被称为兜底条款。该条款有两个面向,对于社会的进步和复杂化,在立法上有利于增加规范的概括性和应对能力,①而对于刑法解释和适用,则要避免被“口袋化”,维护明确性原则。②对此,我国刑法理论上聚讼纷纭,对策众多,以非法经营罪为例,即有立法废改说、限制解释说、平衡机制说等,③其中“只含同类规则”获得了较大的共识。但该规则不仅本身的合理性有待证实,而且在解释方法上显得太过单一,无法应对复杂的情况。本文从只含同类规则切入,依据规范功能检讨其解释规则,探究科学的解释方法,以解决实践中出现的各种难题。

  一 对刑法兜底条款的解释规则

  (一)只含同类规则的来源及其局限性

  只含同类规则源自拉丁语“ejusdem generis”,是指在法律对某些事物进行列举却未能穷尽时,若随后附有总括性规定,则对该规定的解释只能限于与所列举者同类的事物。这一规则在美国司法中属“文本原则”的一种,通常用于指导对兜底内容的解释。在我国刑法中,这一规则最早由储槐植教授提出。他认为,对于兜底条款的理解必须结合其列举事项,限于与之同类的情形,而不能包括不同类的部分。④对此,理论上也有不同的提法,如同类解释规则、同质性解释规则等,本质无殊。

  只含同类规则,与大多数源自普通法系国家的司法原则一样,是法官在正当程序中的某种选项,并非唯一。这些司法原则包括三大类,即文本原则、实质原则和服从原则,分别包括平义解释、只含同类、按照基本价值解释、有利于被告人、服从行政解释、回避荒谬等规则。⑤例如,“法令的意义必须首先见于法律语言,如果是平义的……法院的唯一职能就是依条文执行”,⑥这就是平义解释规则。再如,在圣三一教堂诉美国案中,美国联邦最高法院认为,“法律不得侵犯基本的社会价值”,⑦此为按照基本价值解释规则。只含同类规则是限制司法擅断的技术规则,基于体系上的合理性,要求在解释时应维持内部和外部的一致性,即对具体条款的解释不得脱离其他规定。美国联邦最高法院在判决中指出:“在列举特定类别、特定人或事之后尚附有总括性语词者,则其只应与所列举之人、事有相同的性质或类型。”⑧这种体系上的一致性,是该规则的内在根据,一定程度上能限制恣意,维护规范的明确性。然而,这并非先验和不容置疑的,在适用时也受到规范文本、实质特征、体系基础及立法意图等多方面限制。否则,仅着眼于列举事项,以此为立论根据和类比理由,限定其规范逻辑或解释方法,而忽略刑法的功能,则无异于刻舟求剑。

  我国刑法学采取“拿来主义”态度,吸收了只含同类规则,深化了对同类标准的认识。对于同类标准,理论上相继出现了类似情形说、相当说、同一类型说、实质相同说、语词类同说、等价性说等不同观点。类似情形说主张兜底内容应与列举的情形类似,如在罪状中列举几项典型情形之后,以“其他……”这种语词加以概括的,即为“将相关类似情形划入刑法打击的范围”。⑨相当说则认为有相当性即可,例如以危险方法危害公共安全罪,“以其他危险方法”就应限于与放火、决水、爆炸、投放危险物质“相当的方法”,而不可泛指,不包括此外的“具有危害公共安全性质的方法”。兜底条款既然存在于相关罪刑条款之中,也就必须与前面所列举的行为相当。⑩同一类型说提出应进行类型性判断,即兜底条款虽规定了“一般性的类别”,但并不跑偏,“应当与具体列举的人或物属于同一类型。”(11)实质相同说提出,以某罪之兜底条款进行归责的犯罪行为,应当与该罪明示列举的部分具有“同质性信息”,这种“同质性信息理应从该罪的犯罪实质中予以探析。”(12)持语词类同说者主张,只含同类规则反映了兜底条款“总括性语词与确定性语词之间”的“类同性”,体现为“在事项或情形属性方面的类同”,判断时应当依据“罪状中明确列举的构成要件要素”进行“类比推断”,“界定该总括性构成要件要素的内涵”,以实现刑法的明确性与确定性。(13)等价性说则主张,在判断某行为是否属兜底条款的规制范围,是否归于所谓的“其他手段”、“其他方法”时,“必须按照‘等价性’、‘相当性’标准来考量”。(14)从根本上讲,上述标准都在限定兜底条款的规范内容和适用范围,至于是否符合其规范文本、立法意图及体系基础,则不得而知。

  本文认为,只含同类规则属文本原则的范畴,总体上倾向于限制解释,具有天生的局限性,不利于弥补漏洞,也不利于明确兜底条款的规范内容。在兜底条款的两个基本面向中,一方面要补充列举的不足,堵塞规范的漏洞,因而需通过解释探寻其补充内容,不可局限于列举事项,防止对法律漏洞的放任;另一方面又要符合刑法明确性的要求,不能因过于拘谨而自说自话、含糊其辞。在美国法中,正如每一个规则都有与之相对立的规则,只含同类规则也不例外,并非解释兜底条款的“不二法门”。(15)在德国法中,自萨维尼以来,确立了基本的法律解释方法,即文义解释、历史解释、体系解释和目的解释,并没有特别强调该规则。我国刑法中对兜底条款的解释虽然起步较晚,问题较多,但始终着眼于补充漏洞,以免影响刑法的公正。

  (二)只含同类规则无法契合兜底条款的规范功能

  只含同类规则与兜底条款的堵截功能不洽,具有天然的局限性。兜底条款具有堵截功能,能概括一些未叙明的规范内容。在刑法教义学中,其理论形象为堵截构成要件。该概念在我国最早也由储槐植教授提出,是为堵截刑法规范列举、描述无法充类至尽者而予以概括规定的要件。(16)该要件是立法上对未尽事宜所进行的技术性处理,表现为总括性语词,其纵深宽广,而只含同类规则却没有这样的意境。

  堵截构成要件有功能性,可因不同层面的挖掘而丰富其类型性形象,以因应现实的需要。在德国刑法中,该形象在个罪中表现不一:或者通过概括力的扩张,如德国《刑法典》第283条破产罪第1款第8项,“尽量涵盖规范所未列举的事项,使之可充分表现于构成要件”;或者与列举事项结合,组成完整的构成要件,如第146条伪造货币罪第1款第3项,使整体考察成为可能;(17)或者“关注刑法中的‘灰色地带’”,如德国《贷款业务法(KWG)》第54条的未经许可的经营、交易罪,通过参照其他部门法规定补足其内容,消减模糊状态;(18)或者充当“基础犯罪”,如德国《刑法典》第246条侵占罪,使构成要件具有更大的适用空间;(19)或者借助于“违反法律或善良风俗”而对未列举的行为进行延伸,续造可罚性行为,如德国《反不正当竞争法(UWG)》第17条泄露经营或营业秘密罪中“其他未经授权”,(20)等等。其堵截方式林林总总,不一而足,用于补充列举的不足,涵摄能力也各有不同。即使在美国刑法的抗辩式体系中,对兜底条款的解释也不可能用一种方法或立场“包打天下”,除了平义解释、只含同类规则等文本原则外,还有基本价值解释、避免危及国家主权原则、服从行政解释、宪法回避等原则也都可适用,以修正文本原则的偏差。我国刑法中,随着兜底条款在立法中的膨胀,解释论上总体持限缩的立场,一方面不断因应社会变化和刑事政策的需要,另一方面却在衔勒约束,以正其轨。

  从功能上看,只含同类规则立意较窄,难以达到堵截构成要件的规范纵深。

  1.不足以发掘兜底的内容

  对兜底条款的解释,可在其他部门法、文化规范、刑法学教义中寻找补充内容,不拘泥于列举事项。其中最值得讨论的,是参照其他部门法的刑事罚则。在我国,这些刑事罚则没有规定法定刑,难以直接用于定罪处刑,并非真正的附属刑法,而对刑法中兜底条款的解释则可为参照的依据。以非法经营罪为例,《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条和第15条、《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第1条、《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条、《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条、《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条,分别与《出版管理条例》第61条、《电信条例》第68条、《彩票管理条例》第38条、《信用卡业务管理办法》第70条、《药品管理法》第73条等相对应,在法律体系上维持了内容上的一致性。在德国刑法中,这些刑事罚则甚至可直接作为刑法典中一些罪名的兜底内容。如德国《贷款业务法(KWG)》第54条规定:“(1)从事本法第3条及第53b条第3款第1、2项所禁止之业务的;(2)不符合第32条第1款第1项之条件从事银行业务或者提供金融服务的”,构成未经许可的经营、交易罪。该条类似于我国的非法经营罪,虽在附属刑法中,却有确定的法定刑,可充当“《刑法典》第263条诈骗罪、第266条背信罪”的兜底,发挥堵截功能。(21)既然如此,以这些刑事罚则充当、进一步明确兜底的内容也就不应被忽视。

  发掘兜底的内容并不限于类比推理,因而缺乏独尊只含同类规则的基础。所谓类比推理,是指建立在相似性的概念基础上所进行的推定,是只含同类规则的逻辑基础。以其他部门法中刑事罚则为兜底内容的条款,明显已经超出了刑法列举的范围,不能借助于概念的相似性来推论。在参照过程中,也涉及刑法的独立性和从属性问题,理论上存在独立性说和从属性说的对立。虽然对兜底条款的解释应依据刑法的立场和方法进行,即必须依从刑法的独立性,但也须遵循其在各行业、部门、领域本来的意义,而这种刑法规范所无法涵盖的也就是只含同类规则无法波及的领域。

  2.无法兼容“基本法优于补充法”规则

  在适用兜底条款时,应遵从“基本法优于补充法”规则。该规则是用来处理补充关系或偏一竞合关系的法则,为补充法规则,强调作为堵截构成要件的法条应该退至被补充者之后。例如,德国《刑法典》第283条(破产罪)第1款第8项规定的“以其他违反经济秩序的方式减少其财产存量,或者掩盖、隐藏其实际的经营关系”即为堵截构成要件,(22)“几乎涵盖了第1-7项所规定的全部构成要件”,(23)在与其竞合时也就必须让位,否则没有后者的适用空间。在我国刑法中也应如此。以其他危险方法危害公共安全罪被规定于兜底条款中,“其他危险方法”属概括性语词,为了不挤兑放火、决水、爆炸等概念的文义空间,这些方法倘若又符合放火、爆炸等特征的,就需要考虑法条竞合,在适用时让位于放火罪、爆炸罪等。如从高楼上推下煤气罐、在矿井中自焚等均属“其他危险方法”,但若发生煤气罐或矿井瓦斯爆炸的,就应该以爆炸罪论。

  “基本法优于补充法”规则有利于实现兜底条款的堵截功能,难免允许其必要的扩张。仍以非法经营罪为例,按照补充法规则,其兜底条款应为前三项所未规定的内容,而在我国附属刑法不发达的条件下,这种扩张也使该罪成为兜底罪名,在罪名体系中发挥堵截的作用。(24)如《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条所规定的“哄抬物价、牟取暴利”行为,本系我国刑法的漏洞,而在兜底罪名意义上把握,就有助于弥补这种漏洞。在德国《刑法典》第291条和《经济刑法典》第3-6条暴利罪中分别都对哄抬物价、牟取暴利行为予以犯罪化,(25)同时在《烟草生产规定(TabakProdV)》第10条、《烟草产品规定(TabakV)》第6条却没有将未经许可经营烟草规定为犯罪,(26)显然认为前者危害性高于后者。再如“官商勾结”的非法经营行为,在丁书苗非法经营案中,被告人干预招标,以所谓“中介费”的名义收取费用,非法所得达30亿元人民币,严重扰乱铁路建设工程招投标市场秩序,被判成立非法经营罪。(27)这也可被视为基于补充法规则的扩张。通过该规则,不仅有利于发现、堵塞规范漏洞,而且能够丰富、梳理、检讨兜底条款的内容。

  偏离补充法规则,就容易导致堵截功能的“口袋化”。这种偏离主要表现为:其一在处理这些问题时采用“从一重处”的法则,(28)其二在认定上更易适用总括性规范。(29)理论上对这种“口袋化”的批判主要包括“口径太大”、沦为“小口袋罪”、绝对的兜底罪名等,主要原因是“补充法”对“基本法”的反向压缩和逼迫。(30)这些兜底条款一方面惯用总括性语词,如果其适用不注意从解释方法上加以限制和完善,就习惯于便宜行事,率先套上总括性规范,从而偏离了刑法的公正、安全和精细化;另一方面兜底罪名往往还有较大的法定刑幅度,上限较高,也就成为“从一重处”时的首选。

  只含同类规则的适用,在逻辑上过分依赖列举事项,与补充法规则不相容。例如,行为人在取得许可证的条件下,通过官商勾结倒卖、垄断烟草专卖品,情节严重的,是否成立非法经营罪?有学者主张,行政许可原则上可阻却“非法”,只有通过“不正当手段取得了行政许可而实施的行为”,才考虑其法益侵害,以犯罪论处。该观点遵循了只含同类规则,却与补充法规则不洽。因为该场合是应依据兜底条款评价的,是其发挥堵截功能的所在,而非依据该罪第1项规定中“未经许可”进行同类推理,该行为是否“非法”,不能仅限于是否取得许可及其取得手段是否正当,也应考虑其官商勾结的行为。若纠缠于取得经营许可的手段是否正当,则没有脱离“未经许可”即列举事项的文义射程,没有体现补充法规则,也就会进行太过严格的限制解释。

  单纯倚重只含同类规则,容易偏离堵截构成要件的基准。例如,《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第1款规定:“故意传播突发传染病病原体,危害公共安全的”,成立以危险方法危害公共安全罪。有学者基于该规则对该罪的适用提出质疑,认为“该《解释》故意规避适用刑法第330条妨害传染病防治罪,把故意传播突发传染病病原体的行为解释为以危险方法危害公共安全罪”,有“避轻(罪)就重(罪)”的嫌疑。(31)但这种质疑无疑忽视了妨害传染病防治罪系过失犯罪,无法用来评价该故意行为,如果不适用该兜底罪名,就会造成法律漏洞,放纵该故意犯罪行为。换言之,如果硬要以只含同类规则否定该兜底罪名的适用,就会否定传播突发传染病病原体行为的客观、具体危险性,造成对“危险方法”在理解上的疏漏,使惩处该故意行为变得无法可依。

  3.难以统一所谓的同类标准

  依据列举事项可推论犯罪的类型特征,却不易得出其他的同类标准。有学者主张:适用以“其他……”为内容的堵截构成要件,必须受到限制才能“避免被任意解释”,即限于“不得已”的场合,而且“法条本身应能明示或暗示‘其他’这一用词的内涵和外延”。(32)按照笔者粗浅的理解,这种“不得已”毋宁是指“基本法优于补充法”规则,而法条本身的“明示或暗示”也不能大而化之,不足以成为类比推定的依据,尤其是所谓“暗示”,一旦脱离类型性,即容易被附会,而如果没有脱离类型特征,则无另行类比推定的必要。

  以非法经营罪为例,按照只含同类规则推导的所谓“同类标准”,一方面在刑法中扩张行政权力,另一方面却限制了兜底条款的适用,放纵更严重的犯罪。如有论者认为,该罪的列举事项具有“共性的特点”,即“打击对象都直指‘未经许可经营法律、行政法规规定由特定主体才享有经营权的特定物品、业务的行为’”。对兜底条款的解释也就应限于此,为未经许可经营或违反市场准入制度的行为,如《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》即符合该限制解释的要求,而《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》所规定的“哄抬物价、牟取暴利”则不具备该共性特征,“显然违背了这一要求”。(33)这种论断的问题就在于其所谓“共性的特点”,不能成为同类标准。因为许可经营或市场准入均为行政法所保护的法益,该法益侵害并非当然的实质可罚性依据,而上述解释所规定的哄抬物价、牟取暴利行为不仅扰乱了市场秩序,而且侵犯了消费者合法权益,严重损害了商业伦理,其危害性大于经营非法出版物行为,(34)该观点在入罪问题上所进行的扩张和限缩,毋宁说是苛责轻罪而放纵重罪。不仅如此,非法经营罪条下第1-3项的共性特征也并非仅限于“未经许可经营”,如第2项所规定的“买卖进出口原产地证明”行为,则不是上述所谓的“同类”。

  就某些问题,依据只含同类规则虽能得出合理的结论,但也留有被任意解释的风险。例如对2013年9月10日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条所规定的非法经营行为,理论上诟病较多。依据只含同类规则,行政法规中关于“对经营性互联网信息服务实行许可制度”并不包括该行为,因而其没有对市场准入秩序构成破坏,不宜以非法经营罪论处。(35)该结论虽然合理,但以只含同类规则为理由却没有太大的说服力。该解释规定要求其行为“以营利为目的”,赋予了非法经营罪新的内涵,进行了主观化的诠释,此为其欠缺合理性的根本所在。如果仅着眼于是否违反市场准入秩序,则很难加以反驳,难以遏制其入罪化的任意扩张。

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