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“合宪性审查时代”的宪法学:基础与前瞻
2019年12月06日 09:00 来源:《环球法律评论》(京)2019年第2期 作者:张翔 字号
关键词:合宪性审查/立法/宪法教义学/国家机构教义学/宪法程序法

内容摘要:

关键词:合宪性审查/立法/宪法教义学/国家机构教义学/宪法程序法

作者简介:

  内容提要:中国宪法学面临可能到来的“合宪性审查时代”。改革开放以来,从“宪法监督”到“合宪性审查”的制度演进,以及建构“合宪性法秩序”的学理预备,为新时代宪法学的自省确立了外部和内部条件。建构中的合宪性审查的“前端”(法律草案的合宪性控制)和“后端”(备案审查中的合宪性审查)两种机制,为宪法学设定了新的议题。合宪性审查新机制的建立,部分地为宪法教义学的开展排除了制度障碍。与司法中心的违宪审查制度下的宪法教义学不同,中国合宪性审查制度下的宪法学应该更多关注“立法中的宪法教义学”,从积极和消极两个层次,为立法的“内容形成”和“越界控制”提供智识支撑。此外,应当将宪法教义学的视野从基本权利领域拓展到国家机构领域,并积极推进“宪法程序法”研究。宪法学应当在与其他部门法学科和其他社会科学的良好互动沟通下,协力推进法治建设与国家治理现代化。

  关 键 词:合宪性审查/立法/宪法教义学/国家机构教义学/宪法程序法

  项目基金:本文为作者主持的2018年度中国人民大学科学研究基金项目“部门法的合宪性控制”(18XNL013)的研究成果。

  2018年是改革开放四十周年。2018年通过的《宪法修正案》第33条和第34条,将《宪法》序言第十自然段中“在长期的革命和建设过程中”和第十二自然段中“中国革命和建设的成就”的历史性表述“革命和建设”修改为了“革命、建设、改革”。但这并不意味着“改革”是已经完结的历史时期,相反,“改革”仍然是当下的时代精神,并指向不断延展的未来。这是因为,作为执政党的中国共产党仍然强调“全面深化改革”,并设定了“完善和发展中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化”的改革总目标。①在改革开放四十周年到来之前,中共十九大报告又作出了“中国特色社会主义进入了新时代,这是我国发展新的历史方位”的判断。在此总体性判断之下,对于各个不同的领域而言,“新时代”会有更为具体的意涵。对于法律人共同体而言,“新时代”是一个全面推进依法治国的新时代;对于民法学界而言,“新时代”是一个“民法典时代”;②而对于宪法学者而言,“新时代”或许是一个“合宪性审查时代”。

  理由显而易见:十九大报告提出“推进合宪性审查工作”,“合宪性审查”这一长期以来仅为学界使用的术语进入政治文件而成为重要制度安排;2018年《宪法修正案》第44条将全国人大“法律委员会”更名为“宪法和法律委员会”。其后,经由全国人大常委会的决定,宪法和法律委员会被赋予“推进合宪性审查”的新工作职责;③同时,长期处于“鸭子浮水”状态的备案审查也走向前台,④开始更为公开和积极地运作。四十年来,中国宪法学界一直在为合宪性审查鼓与呼,也为此做了相当的学术积累。⑤在当下这个可以对“合宪性审查新时代”的开启谨慎乐观的时间节点,中国的宪法学人有必要反躬自省:宪法学术当如何贡献于合宪性审查的制度建设,以及如何贡献于合宪性审查的具体运作。笔者尝试,在对制度前史和学术前史的梳理基础上,分析合宪性审查为中国宪法学设定的议题,思考未来的宪法学应有怎样的学术担当、遵循怎样的研究进路。不避浅陋,略陈陋见,以就教于方家。

  二、制度前史:从宪法监督到合宪性审查

  (一)制度确信下“机构/程序”的纠缠演进

  在我国现行宪法的起草过程中,“宪法监督”就是最重要的议题之一。这首先是基于历史教训。当时,许多人担心宪法在制定后不能贯彻实施。“北京大学有的教授认为,如果说一九五四年宪法有缺点的话,就是缺少保障执行的措施。”⑥基于历史的惨痛教训,促使人们高度重视新宪法起草中的宪法监督制度。⑦当时的制度设想极具开放性,⑧但最终宪法起草者还是采纳了由全国人大、全国人大常委会监督宪法实施的方案。宪法起草中还研究过设立“宪法委员会”的两个方案:⑨一个是“宪法委员会”与全国人大常委会地位相当,仅对全国人大负责;另一个是“宪法委员会”地位低于全国人大常委会,对全国人大及其常委会负责,协助全国人大及其常委会行使宪法监督职权。前一种方案被认为会导致全国人大有两个常设机关,不符合人民代表大会一元化领导的体制。⑩但遗憾的是,后一个方案,也就是设立专门委员会性质的“宪法委员会”的方案也未被采纳。这就形成了宪法虽然规定了全国人大及其常委会监督宪法实施,但并无专门委员会具体承担的制度事实。

  专门机构的缺失成为宪法监督制度的“先天不足”,相关的完善建议也指向设立专门机构。全国人大法律委员会对相关议案的审议报告中指出:“自1982年12月全国人大修改通过新宪法以来,全国人大几次会议都有代表提出加强宪法实施监督的议案和建议,全国政协委员也有这样的提案,不少人民来信也提出了这方面的意见,七届全国人大常委会工作要点也提出要改进和加强监督宪法和法律的实施的工作。”(11)可见这一问题一直广受关注。但相关议案并未被纳入议程,理由是全国人大组织法已经规定了各专门委员会协助人大和人大常委会监督宪法的实施,“问题是要加强这方面的工作,可以不另设宪法委员会”。(12)这个答复其实从另一个侧面说明,各专门委员会并未能有效协助宪法监督工作。1993年宪法修改时,又有代表建议在《宪法》第70条中增加规定全国人大设立宪法委员会的内容。对此建议,《中国共产党中央委员会关于修改宪法部分内容的补充建议》指出:“根据宪法第七十条的规定,全国人大可以设立专门委员会性质的宪法委员会,宪法可以不再作规定。”(13)这一意见在设立“宪法委员会”的态度上开始有所松动。但直到2018年宪法修改,宪法委员会的设置并未被提上议程。

  机构层面没有突破,2000年通过的《立法法》却做出了程序层面的突破。《立法法》第五章对备案审查的制度和程序作了比较系统的规定,并创新规定了五大类国家机关和其他主体可以向全国人大常委会提出违宪违法审查的“要求”或者“建议”,并规定了处理程序。(14)这一程序设计被寄予厚望,但在实际运行中却遭遇困境,除了“孙志刚案”等极少数案例外,其功能罕有发挥。(15)不过,这一程序设计却带动了工作机构层面的改变。2004年5月,法制工作委员会内部设立了法规备案审查室,成为在备案审查层面开展宪法监督的工作机构。但这个机构的运作却略显神秘,外界很难获知其工作程序或工作成效。

  然而,法治实践中却出现了各种涉及宪法的诉求,特别是众多部门法的问题不可避免地转化为宪法性争议。于是,在宪法规定的宪法监督制度难以发挥作用的情况下,出现了突破既有制度框架的尝试。2001年8月13日,最高人民法院就“齐玉苓案”做出批复,在处理实际案件的同时,也回应了学界关于“宪法司法化”的制度期待。这一批复引发热烈争论,并因其中包含的“基本权利在私法关系中的效力”问题,刺激了基本权利的研究走向繁荣。然而,这一做法却因为抵触宪法关于宪法监督权和宪法解释权归属的明确规定,自身无法获得权限合宪的评价,因而最终于2008年12月被最高人民法院废止。“宪法司法化”尝试失败,问题又回到了原点:如何完善既有的全国人大及其常委会监督宪法实施的制度。

  制度“破冰”开启于中国共产党的十八大。十八大之后不久的2012年12月4日,习近平总书记《在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话》中指出:“宪法的生命在于实施,宪法的权威也在于实施。”2014年中共十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求:“完善全国人大及其常委会宪法监督制度,健全宪法解释程序机制。加强备案审查制度和能力建设,把所有规范性文件纳入备案审查范围,依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件。”在此基础上,最终实现了本文引言所述的“推进合宪性审查”和设立“宪法和法律委员会”的政治决断与制度安排,在解放思想的同时,在合宪性审查的机构上也实现了突破。

  此外,既有的备案审查制度也走上前台。2017年12月,全国人大常委会首次听取审议了备案审查工作情况的报告。这个报告首次对该制度运行现状进行全面总结,并公开了若干案例,(16)立即成为学术界和实务界关注的热点。(17)同时,全国人大常委会开始研究制定《规范性文件备案审查工作规定》,并在2018年8月征求实务部门和宪法学专家的意见,(18)该规定已于2018年10月在法工委内部讨论,或将于近期出台。

  (二)作为立场宣示的术语选择

  以十九大报告为分界点,我们可以发现官方在术语使用上的明显变化。在相关文件中,除了继续使用“宪法监督”外,开始使用“合宪性审查”,并有意识回避了此前学界更常使用的“违宪审查”。这一术语选择,在笔者看来,或许有三方面的意涵:第一,在既有的“监督宪法的实施”“宪法监督”之外,“合宪性审查”这一新术语的使用,表达了通过制度创新实质性推进宪法监督的政治决心;第二,表明中国的合宪性审查与西方的违宪审查话语体系的区分,强调中国制度的独特性。“要坚持理论自主”“研究和阐释我国合宪性审查制度与西方违宪审查制度的本质区别”。(19)尽管“合宪性审查”抑或“违宪审查”实际上都是对“constitutional review”的移译,但不使用“违宪审查”是一种立场和方向的宣示,也就是“增强坚持走我们自己的合宪性审查发展道路的自觉性和坚定性”。(20)这与1982年宪法最终未接受移植其他国家的宪法监督模式有着脉络关联。“违宪审查”与西方的“三权分立”“司法独立”制度有着必然联系,具有反民主的性质;而“合宪性审查”是在坚持人民代表大会制度的基础上强调人民民主的体现。第三,减少争议、增进共识,并表达审查的“柔性”。在有些人的观念里,“违宪可是天大的事儿”,(21)宪法监督的议题从而就有着很高的政治敏感度。较之“违宪审查”,“合宪性审查”的语词冲击性较小。同时,这一术语也表明相关的审查工作是柔性的、协商式的,(22)而非激烈的、对抗式的,这里的“合宪性”甚至表达了比西方违宪审查制度中的体现机关尊重的“合宪性推定”更为克制的内涵。(23)

  综上,从现行宪法起草时的“宪法监督”话语到当下的“合宪性审查”话语,中国宪法学所面临的制度环境已然发生了比较明显的变化。此种制度演进,构成了当下反思中国宪法学发展方向的外部条件。

  三、学术前史:合宪性法秩序的建构

  在制度条件的更易之外,宪法学的学科前瞻,还应当建基于对四十年来宪法学术的总结与反思。(24)在笔者看来,四十年来的中国宪法学有一个贯穿始终的主题:合宪性法秩序的建构,也就是取向于推进宪法的实施,推进作为最高法和根本法的宪法的真正落实,推进国家的法秩序接受宪法的价值贯彻和规范控制。这里选择四十年间中国宪法学的若干“关键词”来略加说明。

  (一)宪法至上

  宪法至上,或者说宪法的最高法律效力,是合宪性审查制度的规范基础,也是对法律体系进行合宪性控制的学理基础。我国现行宪法起草时,王叔文教授就已经敏锐地捕捉到了这一命题。他在1981年发表的《论宪法的最高法律效力》一文中有这样的论述:“应该首先肯定,宪法也是法律,它和其他法律一样,具有法律效力,即具有拘束力和强制力。……同时,宪法和一般法律又有所不同,它是一个国家最根本的法律,具有最高的法律效力。”(25)他还进一步指出,宪法的最高法律效力,是就它与一般法律的关系而言的,宪法是制定一般法律的依据,另一方面,一般法律“不能和宪法的规定相抵触,否则就没有法律效力,应该废除或者修改”。(26)这些表述,于今而言是平平无奇的常识,而在20世纪80年代初,则是振聋发聩的法治宣言。经过学者们的再三申说,(27)“宪法至上”的观念如今已深入人心,成为在新时代进行法秩序的合宪性建构的学理基石。

  (二)“良性违宪”

  1982年《宪法》序言的最后一段宣告了宪法的法律规范性、根本性和最高性。(28)但不可否认的事实是,宪法的根本法和最高法地位在宪法颁行后很快就遭到了来自社会变迁的冲击。随着改革开放的深入,在非公有制经济、土地制度和市场体制等领域,出现了与宪法存在明显紧张的改革举措。改革与宪法的矛盾成为宪法学无法回避的问题。(29)郝铁川教授于1996年提出了“良性违宪论”。郝铁川教授认为改革做法只要符合三个有利于的标准——即有利于社会生产力的发展、有利于国家和民族的根本利益、有利于社会的行为,就算违反了宪法的规定,也是一种良性违宪。(30)童之伟教授随即提出批评,指出良性违宪的做法是一种故意违反宪法、破坏宪法秩序的行为,不仅有损宪法权威,宪法实施过程中体现的灵活性也超过了法治所能容许的最大限度。(31)韩大元教授参与了这场讨论,他认为应当将宪法的规范性与社会现实性统一起来,承认社会转型时期的“正常的冲突”的合宪性,并不会损害宪法的权威。(32)韩大元教授的这一调和观点,暂时终结了“良性违宪”的争论。但改革与宪法的关系问题仍是绕不过去的问题。十余年后,仍有学者以“宪法变通”“实质合宪论”和“宪法规范层次论”等学理展开新的阐发。(33)时至今日,中国共产党已经明确提出“重大改革要于法有据”的论断,(34)规范性似乎已获得了相对于现实正当性的通常优先性,但在“效力”与“实效”“当为”与“存在”之间,宪法学仍须做精细谨慎的学理建构。

  (三)规范宪法

  “宪法至上”和“良性违宪”之间无疑存在对立或者紧张,但究其问题实质,却都指向“宪法的规范性”。“宪法的规范性”也是从现行宪法起草开始就受到宪法学界普遍关注。王叔文教授明确反对否认宪法规范性的观点。他指出,尽管宪法具有原则性的特点,“但并不意味着宪法的各项规定只具有政治宣言的性质,可以不规范化”。(35)在肯定宪法规范性的认识下,胡锦光教授对于宪法规范的构成要素(特别是制裁要素)、宪法规范的特点以及如何通过宪法修改和宪法解释使得宪法规范适应社会实际等问题进行了研究,(36)大大深化了宪法学对宪法的规范性的认识。

  林来梵教授的研究更进一步。他尝试从“规范宪法”这一具有基础理论性质的概念出发,回应“如何消解坚持改革开放与维护宪法秩序之间的悖论”的时代命题。(37)他主张对改革中出现的宪法现象的处理方式应返回至宪法规范,遵循一种契合我国宪法法治观的规范主义做法。(38)他认为,在改革与宪法的关系中,既定的、实在的宪法规范始终处于轴心地位,但同时又应保持宪法规范适度的开放性。基于此,中国宪法最终能够修成正果,成为实至名归的规范宪法。(39)“规范宪法”命题的确立,恰好与“齐玉苓案”时间吻合,从这一时间节点开始,规范法学意义上的基本权利教义学研究成为宪法学界重要的致力方向。(40)经过几代学人的努力,走向“规范宪法”成为中国宪法学的学术共识,也成为中国法治建设的推进方向。

  (四)法律的合宪性解释

  走向“规范宪法”的目标,指向的应该是以宪法解释为中心的宪法教义学(笔者在相同意义上使用另外两个术语:“宪法解释学”“宪法释义学”),但是由于宪法监督制度长期缺乏实践,宪法教义学也缺乏直接的制度应用性。而2008年“齐玉苓案”批复的废止,又使得取向“宪法司法化”的宪法教义学努力落空。然而,在“齐玉苓案”批复被废止之前,宪法学界就已经找到了宪法影响司法的其他路径。2008年,笔者发表了《两种宪法案件:从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》,(41)上官丕亮教授发表了《当下中国宪法司法化的路径与方法》。(42)此后,“法律的合宪性解释”成为宪法学的一个学术热点。(43)黄卉教授对相关研究进行了综述:“2008年‘宪法司法化运动’失败后,宪法学界希望宪法走入司法实践的努力并没有停止,最为显著的工作成果便是复兴了可被视作‘司法化运动’之续篇的合宪性解释理论。根据该理论,我国各级人民法院在对个案裁判所适用的法律进行解释时,当将宪法原则和精神纳入考量范围,在多数可能的解释中,应始终优先选用最能符合宪法原则者。”(44)关于法律的合宪性解释的学理研究和具体操作,很大程度上丰富了宪法学术,也推动了宪法学走向精细化和技术化。尽管在笔者看来,合宪性解释是法律解释而非宪法解释(当然有不同见解),但毫无疑问,对法律的合宪性解释会间接促进宪法解释的展开,而对合宪性解释的研究也必然会推动宪法教义学的研究。

  (五)宪法与部门法

  法律的合宪性解释还必然指向另外一个研究方向:部门法中的宪法问题。宪法需要各个部门法领域的立法来具体化,宪法的实施除了宪法监督的层面,还有通过立法实施的层面,这是中国宪法学界的共识。(45)但是,宪法作为部门法律制定依据的观念,却并未能在一些法律的制定中充分体现。(46)宪法与部门法关系问题受到学界普遍关注的契机是“《物权法(草案)》违宪”争议。(47)这场纷扰最终以《物权法》第1条写入“根据宪法,制定本法”和草案中若干内容的删改而得到解决,但在此之后,部门法议题的宪法化成为普遍现象。除了继续关注法律起草、修改中的宪法问题之外,(48)宪法学者同时也更加关注部门法司法适用中的宪法问题。比如,白斌针对争议巨大的“许霆案”,认为这是刑法面临的困境,而解决的方案在宪法。要让刑法规范的解释受到合宪性的控制,贯彻宪法上基本权利的核心价值。(49)在实定法所型构的整体法秩序下,应将刑法的规定置于规范宪法的价值体系下加以考察,以实现对具体刑法规范的合宪性控制。(50)白斌的研究,比较早地触及到宪法教义学与部门法教义学的关系问题。

  随着研究的深入,学者们开始意识到,宪法与部门法的关系不是单向的宪法对部门法的控制关系,而是有着复杂的相互影响关系。比如,杜强强认为应注意到“宪法规范与刑法规范之诠释循环”而做到“宪法和部门法的相互动态调适”。他非常有洞见地指出:“一国法律秩序本是一个动态的规范体系,对法律的解释需要考虑到宪法的规定,而对宪法的解释岂能无视普通法律的规定?法律解释者负有义务将宪法与下位阶法律规范互为动态调整而维持法律体系的和谐。”(51)笔者也曾将宪法与部门法的关系概括为三个层次:“法律对宪法的具体化”“法律的合宪性解释”和“法律的合宪性审查”,(52)并强调宪法与部门法的“交互影响”,主张要克服“宪法学者的傲慢”和“部门法学者的漠视”的错误,走向宪法与部门法的相互融通。此种“交互影响”的学理产生了一定影响,部门法研究中出现了“宪法自觉”,相关成果俯拾皆是。(53)宪法教义学与部门法教义学走向相互融通,共同构筑“整体法教义学”的学术方向已基本确立。(54)

  以上梳理是相当粗疏而必然遗落甚多的,但也足以说明,过去四十年的宪法学,在“硬件”层面(合宪性审查的制度研究)和“软件”层面(法秩序的合宪性控制原理)的学术预备难谓窳陋。面对一个可能到来的“合宪性审查时代”,宪法学界似不必有过度的能力焦虑。这些研究看起来主题各异、主张纷歧,但其实都指向如何在一个剧烈变动的时代维护规范性、安定性和正义性的平衡。宪法控制之下的法律体系的整体融贯,在未来也依然是宪法学研究的主题。

作者简介

姓名:张翔 工作单位:中国人民大学法学院

职称:教授

转载请注明来源:中国社会科学网 (责编:赛音)
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