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陈景辉:比例原则的普遍化与基本权利的性质
2018年09月12日 11:20 来源:《中国法学》 作者:陈景辉 字号

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  本文系教育部“新世纪优秀人才支持计划”(NCET—13-1039),中国政法大学“优秀中青年教师培养支持计划”项目成果。

  比例原则的普遍化亟待说明:其一,地域的普遍化,起源于德国的比例原则,开始向世界各国蔓延;其二,领域的普遍化,原本只适用于公法的比例原则,开始向其他法域、尤其是私法领域蔓延。应当如何看待这个现象?

  一、普遍化的两种可能

  如果比例原则是普遍的,要么因为它本身具备普遍化的能力、要么由于它“寄生于”其他事物的普遍化之上。

  (一)普遍化的能力

  具备普遍化能力的事物,通常只有两类:其一,是形式化或者框架结构,最明显的例证就是数学公式与逻辑法则;其二,是作为道德理想或政治理想的价值,正义、自由、平等、民主、人权、法治等价值就是其中的典型。

  其中,数学公式和逻辑法则之所以是普遍的,是因为这是理性化的要求。由于任何人都无法合理对抗理性化的一般要求,所以作为形式化的数学公式和逻辑法则,就存在着无法否认的普遍性。除此之外,程序是法律中独特的普遍化要求,它的普遍化能力来自于其形式性。道德理想和政治理想的诸种价值也具备普遍化的能力。这是因为:价值具备道德上的吸引力,如果某些价值是任何特定群体都无法合理拒斥的,那么该价值就成为所有群体值得追求的某种理想,于是它就具备了应然意义上的普遍性。回到比例原则。如果比例原则的普遍性来自于其自身的普遍化能力,只有三种可能:要么它是某种数学公式与逻辑法则、要么它是某种法律程序、要么它是某种道德理想或者政治理想。

  (二)寄生的普遍性

  事物X的普遍化另一种可能是寄生性的,即它寄生于另一种事物(Y)的普遍性之上。这种说明方式面对的最大难题是:如何理解“寄生关系”的含义?有三种可能性:因果关系、工具关系或者构成关系。由于既无法避免“多因一果”的可能性——结果X的出现依赖于Y1、Y2……Yn多重原因,也无法避免“一因多果”的可能性——作为原因的Y可能会产生X1、X2……Xn这样的多重结果,因果关系式的的理解是应当最先放弃的。所以,只剩下两种可能:比例原则(X)与普遍化事物Y之间,要么存在工具关系、要么存在构成关系。

  二、比例原则的普遍化能力

  (一)比例原则的内涵

  通常认为,比例原则由三个子原则组成;适当性、必要性和狭义比例原则。所谓适当性,指的是国家所要采取的手段必须适合法律的目的,反之,那些不符合或者无助于法律目的的手段就被应当禁止。所谓必要性,是要求国家在所有有助于目的实现的手段中,必须选取其中最温和的那个。而狭义比例原则要求,某一手段对他方的伤害越高、则手段所要实现的目的就必须随之提高。

  (二)比例原则是什么?

  如此内容的比例原则自身具备普遍化的能力吗?先来考虑它是不是价值的问题。一个事物,如果是一种价值,那么它本身通常可以被当作“目的”来对待。虽然比例原则的确涉及到对目的的评价,但其自身并非目的,只不过是为了实现某些目的的手段。所以,比例原则本身并不是一种价值。那么,比例原则是一种程序吗?比例原则的适用,的确需要按照特定的顺序,但由于缺乏程序中必然包括的“角色分派”的部分,因此说它就是程序就缺乏充足的理由。

  那么,比例原则是数学公式与逻辑法则这类理性化一般要求?这样的看法相当合理,理论家通常以“帕累托最优”来说明适当性和必要性的基本性质,也不乏将狭义比例原则视为一种“成本-效益分析”的看法。如此一来,比例原则在整体上,就成为一种理性化的一般要求。但这种做法存在着严重的缺陷,它包含的内容过多,以至于丧失了法律上的独特重要性:虽然在法律实践中运用理性一般要求的做法比比皆是,但是却不能因此就认为这些要求是“法律上”的要求,但比例原则却被认为是专属于法律领域的,这一点无法借助其作为理性化的一般要求这个属性得到说明。

  三、作为限制基本权利正当条件的比例原则

  通常认为,比例原则是限制基本权利正当性条件,因此比例原则就寄生在“正当限制基本权利”这件事情之上,如果后者是普遍性的,那么前者的普遍性也就不言而喻了。

  (一)对基本权利的合理限制

  尊重和保障基本权利都是国家最重要的任务,但经验上,基本权利经常处在冲突当中,这既表现为基本权利之间的冲突,也表现为基本权利与公共利益的冲突。为保护基本权利或者公共利益,对基本权利的限制在所难免。然而,仅凭“相冲突”的事实,尚不足以说明基于公共利益限制基本权利的合理性。

  对此,存在一种实在法上的说明方式,即在规范性质上,基本权利其实就是原则,而原则本身就蕴含着被限制的可能性。但问题是:基本权利在规范性质上真的就是原则吗?即使暂且接受这种看法,它依然只能说明“在基本权利之间的冲突时”限制基本权利的合理性,而无法说明“在与公共利益冲突时”限制基本权利的合理性。

  最后一种可能是基于国家责任的政治哲学的说明方式。国家作为政治权威者,它担负着保护基本权利的任务。当基本权利之间冲突时,国家有责任居中做出取舍。同时,国家还担负保护公共福祉的任务,因此当基本权利与公共利益相冲突时,国家也有了限制基本权利的合适理由。

  (二)限制的方式与审查的可能

  问题是:采取什么样的方式来限制?立法方式是主要的限制方式,这由立法机关的双重身份决定的,因为立法机关同时还是代表政治正当性的民意代表机关,因此以制定法律的方式来限制基本权利,本身就意味着这种限制是合理的。但危险也在于此:由于立法是以普遍化的的方式来限制基本权利,一旦这种限制是不适当的,那么它所带来的危害也必然是普遍化的;同时,拥有基本权利的人民,在面对立法机关时,始终处于一种不对称的关系之中,他们缺乏自我保护的能力。如果保护基本权利的确是国家的根本任务,那么在制度上设计某种审查方式就成为最后的防线。

  (三)比例原则与正当限制

  那么,为什么有必要运用比例原则来审查?存在两种答案,第一种是工具性的说法,即相较于其他审查工具而言,比例原则具备更好的效果,它是“最佳”的审查工具。第二种是构成性的说法,即比例原则与基本权利及其限制之间存在构成性的关系,这表明基本权利本身蕴含着比例原则,所以比例原则就成为“唯一”的审查标准。显然,就辩护力度而言,工具性是较弱的主张,而构成性则是最强的看法。

  四、普遍性的难题

  (一)领域普遍性:一个误解

  如果比例原则就是审查所有立法活动的标准,那么这是否表明它具备领域上的普遍性呢?除非学者能够将“民(事)法(律)”与“民事立法”这两个概念等同视之。这种做法由于如下原因难以成立:显然民事立法所处理的,是立法机关如何分配民事权利的问题,此时立法机关与民事主体之间并不存在平等的对称关系;但民事法律所要处理的,却是平等主体之间的对称关系。依照传统的公法与私法的两分,前者属于明显的公法问题,后者属于明显的私法问题,它们之间的界限清楚而明显。

  (二)比例原则的危险与盲点

  1.保护还是侵害?

  由于比例原则与基本权利相互蕴含,因此满足比例原则的要求,就同时满足了对基本权利的保护(或正当限制)。是这样的吗?但这样一来,比例原则就成为侵害基本权利的合适借口,它对基本权利的保护功能也就随之消失。这样的情况在实践中比比皆是,各种各样的限行举措频繁在各地上演。凡此种种,都是在比例原则旗号下,对基本权利的侵害、而不是正当限制。

  2.被遗漏的绝对权利

  有些基本权利具备不可被侵犯的绝对权利的色彩,例如德国《基本法》第一条规定的“人的尊严”、美国《宪法》第一修正案中的“言论自由”,以及各种国际人权公约中关于“禁止酷刑”之类的规定。之所以将它们称为绝对权利,是因为它们必须受到绝对的保护,不存在对这些基本权利的“正当限制”。

  五、基本权利的性质

  (一)基本权利的双重性:道德权利与制度化权利

  基本权利就是获得最高效力的实在法—宪法—所确认的道德权利,因此宪法并不是基本权利的根据,道德权利才是。但由于基本权利“获得宪法确认”这一点,使得它同时又是一种法律权利,虽然是一种特殊的法律权利,但还是具备法律权利的部分特征,即它的重要性依赖于法体系的设定。这就回答了如下问题:为什么很难合理的想象,存在一个否认尊严和平等这些基本权利的法体系;但却可以合理的想像,存在一个并不如此重视尊严和平等、但却更重视别的基本权利的法体系。

  (二)基本权利的积极面向与公共福祉

  同时拥有道德权利和制度权利的双重特征,使得基本权利具备了二元特征:一方面,由于道德权利作为一种权利所蕴含的免受国家侵害的含义,使得国家负担不得侵害基本权利的“保护义务”;另一方面,作为一种制度权利,它在法体系中以何种方式被设定,也就意味着国家同意负担特定“给付义务”,以实现对基本权利的保护并促成人民具有运用

  基本权利的自我塑造。基本权利的消极面向具有重要的意义,除了能够据此对抗国家(侵害)之外,它还蕴含着如下要求,即根据基本权利来审查法律权利的正当性。基本权利的积极面向可能蕴含以公共福祉限制基本权利的可能性,但问题是:公共福祉与基本权利,谁对良善生活而言是至关重要的?如果答案是公共福祉,那么就存在少数人就可以被正当的牺牲、分配不公就是好的这样恶劣的结果,因此只能接受“基本权利优先性”的主张,也只能接受“不得因公共福祉限制基本权利”的主张。

  (三)策略性选择:基本权利的冲突与紧急情况

  一旦否认了公共福祉的优先性,就只剩下“基本权利冲突”这种唯一的可能。国家此时做出的决定恰当与否,受制于两个条件:第一,国家不能因此取消其中任何一个基本权利,否则这就等于对基本权利的侵害,这是基本权利消极面向的要求;简单说,国家不得做出原则性的选择。第二,国家必须做出妥当的关于具体举措的决定,即国家只能做出策略的选择。

  六、结论

  由于“某一法律”与“关于该法律的立法”是两件不同的事情,因此比例原则的确适用于“所有立法”,而不能因此就认为它适用于“所有法律领域”,所以领域的普遍性是个误解。那么比例原则是否有地域的普遍性呢?这需要反省“正当限制基本权利”这个观念。由于基本权利同时拥有的积极面向与消极面向,因此只有在基本权利冲突时,才有限制基本权利的正当理由,此时比例原则的确有可能使用其中,如果能证明它时保护基本权利的最佳工具的话。

  作者简介:

  陈景辉,中国政法大学教授,博士生导师。

  

作者简介

姓名:陈景辉 工作单位:中国政法大学

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