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汪进元:宪法个案解释基准的证成逻辑及其法律控制
2017年11月23日 16:40 来源:《中国法学》(京)2016年第20166期 作者:汪进元 字号

内容摘要:余论:在当下中国,推进宪法实施与监督,应该实行双轨审查制,即建立国家和省级人大常委会两级审查和两审终审,同时允许法院通过宪法解释选择甚至续造个案规范。

关键词:宪法;审查;技术规范;解释;案件;法律;释宪;求证;立法;民主

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  何为宪法解释基准?当然是宪法本身。但是,何为个案法律合宪性基准?答案就复杂了。本文认为:个案规范潜藏于既定规范与案件事实之中,是一个有待于求证的个案问题。

  一、个案规范:有待求证的个案法律合宪性基准

  施莱西等认为,德国基本法第93条、第100条对规范审查的标准已有明确规定;具体地说,联邦法律的审查标准只能是联邦基本法,州法的审查标准就是所有联邦法(包括规章)。吴庚教授也有相同的阐述。但是,由于宪法自身的开放性、框架性,宪法的适用需要宪法解释予以说明、选择和矫正。因此,美国联邦最高法院通过宪法案例细化了分权、联邦、正当程序和平等保护等原则;同时,还建立了“三重审查”基准、政治问题回避、合宪性推定等。德国联邦宪法法院也创立了比例原则。据此,林来梵教授认为:“审查基准是宪政发达的国家在审查宪法案件时,为了确定审查对象是否合宪,通过案例积累而发展出的技术规范。”但是,从个案裁判的视角上看,前述“既定规范说”和“技术规范说”都不能回答:为何基于相同的宪法规范和宪法问题出现不同的解释结论?

  本文认为:既定规范只是对未来行为的预设,并不当然适用于当下的个案。因此,宪法解释基准是广义和狭义的有机统一。广义上说,包括既定规范、个案规范和技术规范;狭义上看,就是个案规范。既定规范包括宪法文本规范、判例、惯例等,具有广泛适用性、持续有效性等特点,但是,在个案裁判中,仅具有预设性、准据性和可转化性等特点。技术规范是指拘束解释者在个案审查中选择和续造个案规范的原则和规则,是法的发现规范,具有导向性、方法性和权衡性等特点。个案规范是指解释者直接适用的、具有实际拘束力的个案基准,具有案件性、针对性和实效性等特点。

  二、宪法既定规范:求证个案规范的方向与边界

  下文仅以宪法原则为例,论证既定规范在个案规范求证中的作用和功能。

  (一) 宪法原则的层级结构

  民主、法治、人权是当今各国宪法普遍规定或体现的、一国法秩序中最高位阶的宪法原则。其中,民主的次级原则为主权在民、代议制、普选制、多数决和地方自治等。法治的次级原则,从形式上看,包括法律至上、法的明确性、法的稳定性、法的统一性、法不溯及既往等;从实质上看,包括权力制约、法律保留、依法行政、司法独立和合宪审查等。除外,人权原则也包括人性尊严、平等保护、正当程序等次级原则。同时,宪法规则代表了一国法律关系某一领域的核心价值和秩序基础,相对部门法而言,也处于原则的地位。

  (二) 宪法原则的释宪功能

  首先,协调请求权基础的整合功能。请求权基础是指“可供支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范”。在宪法解释中,申请人提请合宪性审查的规范基础更为复杂。因此,依照总原则涵摄子原则、原则涵摄规则的思维进路,对全案拟适用规范进行协调、整合与统摄。

  其次,选择个案规范的导控功能。针对个案事实依据宪法规范选择个案规则,是宪法解释与适用的主要功能。过去,我们在讨论宪法审查时只注重法律是否违宪问题,忽视了这一功能。

  再次,续造个案规范的定格功能。一是依据既定规范确定待决案件的评价方向;二是依据技术规范确定解释路径和方法;三是通过回归法律原则的方式将不同构成要件的规则归并到同一原则之下,赋予相同的法律后果;第四,在宪法原则的导控下,形成符合事理结构的新规则。

  三、宪法技术规范:求证个案规范的路径与方法

  (一)技术规范的类型化分析

  一是方法性规则,即各种法律解释方法及旗下的具体规则。规整起来可分为文本解释法和目的解释法。前者包括字义解释和体系解释。具体规则有:采用词语的固有和常见意义、特殊用语优于一般用语、类属性总概念统摄其分概念等。后者包括主观目的解释和客观目的解释,具体规则有:铭记宪法的总意图和目的、当字面解释矛盾时服从条文目的等。

  二是权衡性规则,即价值评判、利益考量和实践调和规则。例如比例原则,包括手段妥当性、最小侵害性和利益衡平性等。在美国,严格审查标准:政府的目的具有紧迫性,手段是达到目的之必需的或者是最小侵害的;中度审查标准:政府的目的具有重要性,为达到目的所采取的手段很重要可不是唯一的;合理审查标准:政府有合理的目的,手段与目的合理关联且是达到目的的选择之一。

  三是功能性规则,涉及国家权力纵向和横向的关系。例如,宪法判断的回避、穷尽其他救济途径、政治问题不予审查、合宪性推定、部门权力的核心职能不可侵犯、尊重政府对自定规则的解释、立法性评价优位等。

  (二)技术规则的释宪功能

  首先,个案规范的发现功能。在个案法律裁量中,由于个案主体、行为、法益的复杂性、多样性和价值侧重性,客观上要求释宪者多视角的选择和判断。例如,当字面解释发生歧义时,首先应该选择语词的常见意义,其次是特殊用语优于一般用语,再次是服从立法目的。又如,当多个法条在个案中出现了竟合与冲突时,首先应考量主体、行为、法益的特殊性,其次应依据宪法和上位法原则和规则作出判断。

  其次,个案规范的创制功能。如果说“法的发现”是一个从“多有”到“个有”的过程,那么“法的续造”则是一个从“无”到“有”的过程。由于立法的滞后性,在个案中,会出现缺乏可适用的既定规范,这就需要“法官造法”。英美法系国家崇尚先例拘束,拉伦茨主张根据“事理结构”续造法律,但是,先例的形成及“事理结构”的理解,都是一种创造性的转换,也都需要技术规范的引导。

  四、宪法案件事实:求证个案规范的起点和目标

  (一)案件事实的界定、类型和作用

  宪法审查与部门法诉讼之间最大的区别在于:前者旨在解决涉案法律的合宪性争议问题,追求的是社会正义;后者在于处理个案当事人的权利、义务和责任问题,追求的是个案正义。因此,宪法案件事实是指据以作出法律合宪性裁定有关的一切事实,包括社会背景事实、法律拟制事实和个案特定事实等。首先,社会背景事实包括立法的背景事实与案件的背景事实;在认定立法背景事实时,重点考量涉案法律在制定当时的社会关系状态;在处理案件背景事实时,重点审查涉案法律拟制事实与当下社会背景事实、个案特定事实三者之间的契合程度以及当下的社会共识。其次,法律拟制事实是指涉案法律拟适用的条件事实、行为模式和法律后果等。再次,个案特定事实又包括实际发生的、当事人陈述的、解释者认定的等三种情况,在宪法审查中,解释者应该在全面查验的基础上,尽可能保证裁量认定的案件事实与实际发生的案件事实的一致性。

  (二)个案规范与案件事实的勾连元素

  包括主体、行为、法益,即职能部门的主体资格、地位和职权,权利主体的属性和特点、权利能力、行为能力和责任能力,以及行为的性质、目的、手段、方式、场域、后果、法益的位阶秩序和功能面向等。首先,从主体上看,法律上的人基于性别、年龄、职业、国籍等分属于不同的类型;同时基于组织化方式分为自然人、法人和其他社会组织等。法律依据人的属性和类别确立了不同的权利、义务和责任。其次,从行为上看,因行为的目的、范围、方式、时间、场域和结果的不同,主体承担责任的范围和程度也不一样。再次,从法益上看,任何一个基本权利的保护法益都不是单一的,同一基本权利因功能面向不同其保护法益也有区别;同时,同一法益因主体不同,受到法律保护的程度和方式也不一样。

  (三)个案规范与案件事实的勾连方法

  整个宪法解释过程就是宪法规范、法律规范、案件事实三者之间的“诠释学循环”以及规范与事实之间的涵摄推论。目的在于将未加工的案件事实转化为最终确认的案件事实,将未加工的法律规范转化为明确、具体、可适用的个案规范。当然,在宪法审查中,宪法规范能否涵摄案件事实是一个有争议的问题。不过,凯尔森认为,依据上位规范制定下位规范本身就是法律上的事实行为。拉伦茨指出,在逻辑上,外延较大的概念,涵摄外延较小的概念。由此推论,案件事实被涵摄于宪法规范之中是可以成立的。

  五、求证个案规范之控制的规范化思考

  (一) 提高宪法规则的可适用性

  美国宪法基本权利规范的特点是,明确指出国家权力不得介入的禁区,并且多数条文设定了规则适用的条件和程序;但是,采用直白、简单授予公民权利的规则不多。这一立宪模式,一方面体现了法无明文禁止即自由,另一方面设定了国家权力运行的界限和程序。德国基本法采用的是一种附条件的授权模式,即在授予公民权利和自由的同时,附加了限制性的条件、范围、程度和方式等,立法机关在宪法所附条件之下立法限制。相比之下,中国宪法基本权利条文则存在如下问题。首先,多数条文没有具体设定限制的条件、程序和方式,立法机关可以自由立法限制;其次,禁止性规范的对象范围,要么是指代不明,要么是涵括了国家机关、社会组织和公民个人等。

  (二)推进技术规范的法律化

  在案例法国家,技术规范是从宪法判例中抽离出来的,本身就是现行有效的法律。安修从美国宪法判例中提炼出50个字面规则和14个意图规则,艾斯克瑞奇等也归纳出118个具体规则。但是,在成文法国家,技术规则并不当然具有法的拘束力。在中国,技术规范在宪法解释实践中还是一个全新的话题。因此,本文建议:一是制定专门的《宪法解释基准法》,二是在《宪法解释程序法》中增加技术规范的内容。

  (三)强化释宪程序的民主化

  罗尔斯的公共理性民主观认为:“在具有司法复审的立宪政体中,公共理性乃是其最高法庭的理性。”哈贝马斯也主张释宪民主化。不过,斯塔克认为,释宪民主化会导致法律解释的相对化。本文认为:在政治机关释宪模式中,释宪民主是政治民主的应有之意,涉及重大宪法问题时应通过民主协商解决;在司法机关释宪模式中,除了公民陪审之外,司法回应性也是现代民主的表征。在现代西方民主国家,公共论坛中形成的宪法共识、民选官员的宪法阐释以及法官的任命方式等,共同改变了法官独立经营的世界、法官的结构和个案表决参数。这些成了民主天然的“政治强制”,是司法回应的内在动力。

  余论:在当下中国,推进宪法实施与监督,应该实行双轨审查制,即建立国家和省级人大常委会两级审查和两审终审,同时允许法院通过宪法解释选择甚至续造个案规范;当法院或其当事人发现拟适用法律违宪时,分别提请两级人大常委会审查裁定。这样,既能保证宪法解释的权威性和法治的统一性,也能充分发挥法官释宪的专业技能,保障宪法审查的经常性、可操作性和高效性。

  作者简介:

  汪进元,东南大学法学院教授、博士生导师。

  

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