首页 >> 法学 >> 宪法学
秦前红 石泽华:监察委员会调查活动法律规制体系初构 ——目的、原则与规则
2017年10月16日 09:40 来源:《求是学刊》2017年第5期 作者:秦前红 石泽华 字号

内容摘要:

关键词:

作者简介:

  【中文摘要】监察委员会调查活动涉及限制公民人身和财产等多项基本权利,必须在法治框架内作必要讨论。监察委员会调查活动至少在涉及犯罪调查时要定位在刑事侦查范畴。监察委员会调查活动宜接受国家监察有关法律和修改后的《刑事诉讼法》共同规制,立足宪法规定、借鉴立法经验、综合顶层设计、考量试点实践,从立法目的、原则和具体规则等三方面系统构建改革后职务犯罪调查活动的法律规制体系。调查活动需以“实现惩罚犯罪与保障人权的统一”为基本目标,在反腐效能和程序公正之间寻求价值平衡;明确分工制约原则并接受法律监督,强调辩护原则,被调查人未经法院依法判决不得确定有罪;从调查措施的审批、执行和期限等方面进行具体规制,并对技术措施作特别考虑。未来调查活动应更加注重客观性证据之收集,完善客观性证据审查模式。

  【中文关键字】监察体制改革;国家监察法;监察委员会;调查活动;正当法律程序;程序性控制

  【全文】

  2017年5月2日,全国人大网站公布《全国人大常委会2017年立法工作计划》,要求“做好深化国家体制改革的重点立法工作”;次月,全国人大常委会审议《国家监察法(草案)》。此前,《全国人民代表大会常务委员会关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》[1](后文称《决定》)指出,监察委员会履行监督、调查、处置职责,可以采取“谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置”等12项具体措施。

  国家监察体制改革是事关我国宪制结构的重大政治变革,很可能打破现有以《刑事诉讼法》为中心的职务犯罪侦查规制体系。中共中央《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》[2]也要求“强化对监察委员会自身的监督制约”,这里的“自身的监督制约”应该理解为对监察委员会本身的监督制约,而不是监察委员会自己监督自己。[3]未来职务犯罪调查活动如何接受程序性规制?监察委员会调查活动涉及限制公民人身和财产等多项实际基本权利,必须在法治框架内作必要讨论。这要求在明晰调查活动的程序和属性基础上,立足宪法规定、借鉴立法经验、综合顶层设计、考量试点实践,从法治层面准确把握立法目的、明确规定立法原则和科学制定具体条款,从而针对未来职务犯罪调查活动形成一整套专门有效的法律规制体系。

  一、监察委员会调查活动宜纳入法治轨道

  (一)监察委员会调查活动接受法律规制之必然

  只要构成实际基本权利的限制,都应接受正当法律程序规制。正当法律程序(dueprocessoflaw)在历史和现实中一直扮演重要角色,该原则可作程序性和实质性之二分。[4]程序性正当法律程序在不同时期有许多经典表述[5];我国《宪法》虽未明确提出该原则,但多次表达了类似意思,表述方式主要有直接规定(如第37条第2款)、授权(如“依法律规定”)或宣告(如“禁止非法剥夺或限制”)等。有一种说法认为社会主义人权理论体系将人权的存在形态划分为应有人权、法定人权和实有人权,“法定人权是应有人权的法律化,也就是说,用宪法和法律将人理应享有的权利明确规定下来”,实有人权则是“人们实际能够享受得到的权利”[6]。“实有人权”之提出或因即便有“权利救济权”[7]仍难确保凡宪法规定之基本权利均得以实现;此外,除宪法之外,我国有多部法律法规和司法解释保障公民人身和财产权利。总之,至少在限制“实际基本权利”时,必须接受正当法律程序规制。这是“尊重和保障人权”的最基本要求。

  监察委员会调查活动强制措施涉及限制实际基本权利,应接受正当法律程序规制。《决定》指出试点地区监察委员会可以采取的措施中,冻结、查封和扣押限制财产权利,留置限制人身权利,搜查同时涉及这两种权利;全面改革或将延续这些设置。在我国,人身自由等权利十分特殊,《立法法》第8条将“限制人身自由的强制措施和处罚”纳入法律保留事项,又在第9条中规定该事项不得授权立法。对这些极为严厉的强制措施进行程序性控制,才可能保障公民基本权利不受非法侵犯。

  犯罪嫌疑人和被告人身份不等于有罪,接受特定强制措施也不等于限制其他基本权利。我国《宪法》规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”,《刑事诉讼法》规定未经法院判决不得认定有罪和疑罪从无原则,并以整章规定“辩护与代理”事项。《公民权利和政治权利国际公约》亦有类似表述。[8]可见,1.接受调查后、判决生效前,被调查人即使接受了调查或涉嫌违法犯罪,仍应被“平等”对待;2.接受调查前(如监督期间)亦如此;3.调查活动强制措施不得超越规定的限制程度,更不能突破规定的权利类别。

  我国《人民警察法》、《行政强制法》和《刑事诉讼法》等也对于强制措施(尤其是刑事强制措施)规定了极为严厉的限制,包括审批条件和程序、期限问题以及执行操作问题等。尽管监察委员会调查对象有一定特殊性,但是在监察委员会职务犯罪调查职权本即转隶自人民检察院的背景下,既然后者侦查活动接受了这些限制,前者调查活动唯有“变”和“不变”两种路径:第一,“不变”,与现有职务犯罪侦查活动接受相同法律规定,即以《刑事诉讼法》为中心的职务犯罪规制体系;第二,“变”,即打破该体系。怎么“变”?原样“复制”还是另立“新规”?怎样确保“新规”的正当和可行性?不论走哪条路,监察委员会调查活动接受程序性控制应无疑虑。

  (二)监察委员会调查活动的属性和程序

  1.调查活动的基本属性

  监察委员会调查活动的性质究竟是行政调查权还是刑事侦查权,这将对调查活动的运行和规制问题产生重大影响。即便调查活动定位于行政权,涉及限制实际基本权利时也要接受程序性控制;但是,从我国立法现状来看,行政强制措施接受的限制实际上远不如刑事强制措施。这是关系到宪制定位、法律规制、证据衔接和律师制度等诸多方面的重大问题。

  少部分学者认为,《决定》授权试点地区监察委员会的调查活动是单一的行政调查权。[9]多数学者认为监察委员会调查活动兼具双重性质,但对于同时兼具两种性质还是分阶段厘清两种性质有不同意见。赞同分阶段厘清的学者内部对“阶段”的划分方式也有争议:(1)依措施“类别”划分,部分措施是刑事侦查,其他措施是行政调查,这类学者比较少;(2)依调查“对象”划分,根据违法犯罪程度提出一般调查和特殊调查的区分,以陈光中教授为代表[10];(3)依调查“时间”划分,立案前后分属行政和司法性质,就此还有另设“侦查”程序(调查活动之后)和增设“初查”程序(调查活动之前)两种,前者实际上将调查活动定位于行政性质;后者旨在“先行分流”,通过预判违法犯罪程度以确定是否进入调查活动,但依“初查”期间可否采取这12项措施将有截然不同的性质[11]。此外,还有学者提出《决定》未提及的技术侦查手段是否应转隶[12],若转隶,技术侦查措施的性质同样影响监察委员会调查活动的属性。总之,割裂地看待监察委员会调查活动的行政调查属性和刑事侦查属性都是不合适的,“监察委员会调查活动的具体职能绝非单一的刑事侦查权或行政调查权所能涵盖”[13]。

  实际上,监察委员会调查活动性质比较复杂。一方面,单一行政调查权或刑事侦查权无法完全涵盖监察委员会调查活动的具体职能;另一方面,“监察权”一词可以从形式上冠名、但依然难以在性质上厘清,原因有二:理论上,该词语本身尚无广泛认可之定义;实践中,明确调查活动究竟有无司法属性,这是更具实际意义且难以绕开的话题。

  2、调查活动的留置措施

  留置措施之研究或可为厘清监察委员会调查活动性质提供帮助。目前有行政属性、司法属性、类比民事留置和类比纪委“双规”四种说法。

  《人民警察法》和《刑事诉讼法》有一些类似的规定。华东政法大学陈越峰教授认为,“职务犯罪侦查的司法衔接应当适用《刑事诉讼法》的规定;行政性留置应当准用《行政诉讼法》予以法律救济”[14],可见其至少认为留置有行政性质之可能。清华大学张建伟教授认为,“留置与逮捕有着相同的实质”[15],这当得留置措施性质问题当下最严苛和保留性的看法。刑诉法中还有“在押(羁押)”的概念,它更多是一种采取特定措施后的当然状态,而不是明确的措施,不过其中涉及到自由刑、逮捕和刑事拘留的羁押问题值得讨论。还有将留置措施与民法留置概念类比的说法,民法的留置与监察委的留置措施是否只是名称上的巧合尚还不清楚。

  留置措施之初衷或为取代“双规”“双指”,但这不代表可由此确定留置性质及其合法性。陈光中教授指出,“双规”实际上是和《行政监察法》第20条规定的“两指”结合实施的,但“两指”的实施“不得对其实行拘留或者变相拘留”,“双规”实际操作通常对被调查人实行近似拘禁长达3个月之久,与《行政监察法》冲突。至于“双规”法治化,是用“留置”来代替,还是与刑事诉讼法规定的强制措施结合起来,尚需要作进一步研究。[16]可见,“双规”本身即缺乏正当性,由此出发进而研究留置,这一认知路径的基础存在缺陷,很难藉此做出合理评价。在山西监察委留置郭海案中,郭海4月13日才被采取留置措施,此前于3月22日接受组织审查。按照2017年1月的《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则(试行)》[17]第9条第2款规定,纪委的调查包括线索处置、谈话函询、初步核实、立案审查、案件审理和处置;第28条第1款规定,“审查组可以依照相关法律法规,经审批对相关人员进行调查谈话,查阅、复制有关文件资料,查询有关信息,暂扣、封存、冻结涉案款物,提请有关机关采取技术调查、限制出境等措施”,通篇未直接提及“规定时间”“规定地点”等,不难猜测在国家监察体制改革背景下,中纪委已认识到“双规”合法性困境,有意对接本次改革;但是《规则(试行)》第35条又从反面要求,“未经批准并办理相关手续,不得将被审查人或者其他谈话调查对象带离规定的谈话场所”,可见在具体办案中,依旧难跳所谓“规定场所”之现象。山西省监察委对于“组织审查”和“留置”区分了明显的先后顺序,不排除组织审查期间已对郭海采取了“留置”之外许多措施如《规则(试行)》第35条所谓“规定的谈话场所”之可能。

  从语义透析意涵,“留置”对人身自由的限制或还需前置状态,而非初次限制,且二者无缝衔接。《汉语大字典》中“留”意为:停止在某一处所或地位上不动;不离去。可见,“留”在某处的前提需“在”某处。举未必恰当之例,民法债务留置作为一种法定担保物权,区别于抵押的重要特征,即在于留置人已实现对物之“事先”占有;《人民警察法》中留置盘问也是先有盘问、再有留置。郭海案中,若其接受组织审查期间已被“双规”,倒也符合“事先”条件,但“留置”本或为取代“双规”而生,所谓“君生我未生,我生君已老”,二者断难长期共存;在《决定》列举的12项调查措施中,也无可达上述前置限制状态之措施。

  监察立法需明确规定“留置”的概念。综上,“留置”可能涉及民法留置、留置盘查、行政拘留、监视居住、刑事拘留、逮捕、自由刑和“双规”共8种可能。考虑到民法留置主要是民法概念,留置盘查和监视居住的严厉程度[18]远不如留置措施,行政拘留作为行政处罚只能类比“处置”权,“逮捕”有成为留置后续措施的可能,“自由刑”乃人民法院审判权范畴,“双规”合法性难证。由此,刑事拘留和指定居所监视居住或可引作参考。就后者,一个悖论在于:一方面,职务类刑事案件只有涉嫌特别重大贿赂犯罪的犯罪嫌疑人,或者在当地无固定住所,才可指定居所监视居住,且不得在羁押或专门办案场所执行;另一方面,留置对象许多达不到“特别重大”的标准,留置措施限制基本权利的程度却又比指定居所监视居住明显更为严厉。对较轻微之对象,采取更严厉之措施,并不符合常理。

  3.党的领导与合署办公

  试点地区监察委员会多采用党的纪委负责人和监察委员会负责人完全重合的模式,部分试点省份还探索了留置措施党委书记审批模式。如果二者是“一个机构、两块牌子”,借鉴党指挥枪模式,纪委是党的纪检机关,二者都接受党委领导,由此形成类似“A←B=C”结构。这是否可归结为反腐败领域的特殊设计?未来会不会有更多机关采取这一设计呢?在坚持党的领导基础上,一般还会融入一些治国方略。比如说,当前以党领政的模式,一定程度上可以为特定时期特定领导人导致的一些问题寻找屏障;这一执政之道假若变革,其附带优势可能会随之丧失,由此唯有亲自“沐风栉雨”。

  《决定》表述是“党的纪律检查委员会、监察委员会合署办公”,似乎更倾向“两个机构、合署办公”。由此党委和纪委对监察委员会是类似“A←B←C”结构的领导和被领导关系。二者究竟关系如何?是“一个机构、两块牌子”,还是“两个机构、合署办公”?这可能涉及到监察委和党的纪律检查机关之间的关系,进而甚至影响调查活动操作上的许多问题。姜明安教授从工作便利角度出发认为“二者不加区分,不分彼此,监督效率可能更高”[19]。但这一问题可能影响不止于具体工作。

  本轮监察体制改革重要目标即构建党统一领导的反腐败工作机构。监察有关立法如何确定“党的领导”原则?参考“党指挥枪”这一重要原则,1975年和1978年两部宪法因特殊历史背景,曾直接规定国家武装力量由中国共产党中央委员会统帅。宪法正文中如此规定很难克服党政难分等问题[20];现行宪法于是增设了作为国家机构的“中央军事委员会领导全国武装力量”。前述原则可以总结为国家中央军委跟党的中央军委“两块牌子、一套人马”。这可以从两处寻找渊源:其一是法律层面,《国防法》第19条规定“中华人民共和国的武装力量受中国共产党领导”,“武装力量中的中国共产党组织依照中国共产党章程进行活动”;其二是《中国共产党章程》,总纲指出“中国共产党坚持对人民解放军和其他人民武装力量的领导”。基于军队和反腐败问题之重要程度,其需由执政党掌握。姜明安教授提出,“无论最后决定采取何种关系模式和体制,都必须通过相关国家法律或党内法规明定,如果国家监察法或其他国家法律都不方便规定的话,则必须通过党内法规明确二者的相互关系。”[21]这一原则,未来要不要规定,直接在《国家监察法》中规定还是通过党内法规来明确,需仔细思量。

  (三)监察委员会调查活动法律规制之路径

  监察委员会调查活动至少在涉及犯罪调查时要定位在刑事侦查范畴,否则将形成人权灾难。基于上述理论分析和框架预设,本文尝试设定如下的规制路径:第一,调查活动纳入《宪法》135条制约机制;第二,在《刑事诉讼法》中增补、在《国家监察法》中规定和单设《监察程序法》,三者并不是非此即彼,但调查活动应接受国家监察有关法律和修改后的《刑事诉讼法》双重规制;第三,从立法目的、原则和具体规则等三方面系统构建监察体制改革后职务案件调查活动的法律规制体系。本文重点论述如何建构该规制体系。

  退一步讲,假若分阶段厘清调查活动性质,并认定职务违纪违法调查性质为单纯行政权,如果能解决好职权范围、性质预判和程序衔接等问题,本文建构依然有价值。1.从职权范围来看,第一,职务违纪违法行为的调查活动(作为行政调查权)无权采取《决定》规定的调查强制措施,否则,即使将职务犯罪调查定位于刑事侦查范畴,实践中亦可先行预判全部案件为职务违纪违法行为,以规避刑事司法的规制;第二,根据现有法律法规,行政监察机关和纪律检查机关均无权采取限制人身自由权和财产权的强制措施;第三,如欲具备实施类似行政强制措施之职权,需由法律赋权且不得授权立法;第四,就其规制,参照《行政强制法》、《行政复议法》和《行政诉讼法》规定,至少需明确如下问题:调查决定的告知程序,被调查人的陈述、申辩和申请听证权利,被调查人有关复议的权利、有关行政诉讼的权利以及复议、诉讼期间停止执行问题和法律依据问题(有依据《行政复议法》和《行政诉讼法》、依据《国家监察法》、依据《监察程序法》和单独制定《监察复议(诉讼)法》等可能)。2.性质预判(属于职务违纪、违法还是犯罪)和分流,这很大程度决定采取何种程序,影响甚广,未来如果增设“初查”程序,需考虑初查权和初查结果判定权归于监察委员会还是交由人民检察院或人民法院。3.对先行预判为职务违纪违法,又在调查中发现涉嫌职务犯罪的案件,二者之间也需有效衔接。

  再退一步讲,即便最终立法决定监察委员会调查活动不受《刑事诉讼法》规制,这些事项亦有必要在国家监察有关法律中明确规定。

分享到: 0 转载请注明来源:中国社会科学网 (责编:任国凤)
696 64.jpg
用户昵称:  (您填写的昵称将出现在评论列表中)  匿名
 验证码 
所有评论仅代表网友意见
最新发表的评论0条,总共0 查看全部评论

回到频道首页
wxgg3.jpg
内文页广告3(手机版).jpg
中国社会科学院概况|中国社会科学杂志社简介|关于我们|法律顾问|广告服务|网站声明|联系我们