首页 >> 法学 >> 宪法学
翟 翌:论行政主体的“民商事特许”行为
2017年08月24日 11:18 来源:《政法论坛》(京)2017年第20172期 作者:翟 翌 字号

内容摘要:

关键词:

作者简介:

  内容提要:

  当代中国政府与市场关系中有若干重大问题亟待解决。通过将一般民商事特许制度进行公法的调整,使行政主体亦能进行民商事特许:作为受许人的国企或私企可使用“国企标准监管企业”的名号、并具有与一般国企平等的市场地位。当受许人为国企时,在实施优先股制度的同时通过实施民商事特许对国企进行有限控制;当受许人为私企时,通过在特许合同中加入国企监管标准等内容通过合同对私企进行有限控制。作为特许人的行政主体通过特许权使用费的收取、优先股分红、某些经济政策目标的达成等获得收益。本制度贯通了行政营利行为与行政私法行为,在推进国企改革及应对TPP国企条款的挑战、合理拓展财政收入、达成政府某些经济政策目标等方面有重要应用价值。

  There are some vital problems needed to be solved in the relationship of contemporary Chinese government and the market.Via the public law adjustment of common civil and commercial franchise,the administrative subject could also do civil and commercial franchise act:as the franchisee,the state-owned enterprises or the private-owned enterprises could use the name of“Enterprise of State-Owned Enterprise Standard Supervised”and with equal market status as common state-owned enterprises.The state-owned enterprise’s limited control as it was the franchisee could apply the preferred stock system and implement the system of civil and commercial franchise at the same time; while for the private-owned enterprise,the franchising contract could add the contents of state-owned enterprise supervision standard as the limited control.As the franchiser,the administrative subject could gain benefits by charging the royalties,dividends of preferred stock,reaching the targets of some economic policies and etc.This system can combine the administrative profit behavior and the administrative private law behavior,is of great application values in the fields like promoting the reform of state-owned enterprises and meeting the challenge of TPP’s state-owned enterprise clauses,developing financial income reasonably ,and reaching some government’s economic policy targets.

  关 键 词:

  行政主体/民商事特许/国企改革/财政收入拓展渠道/TPP/Administrative Subject’s Civil and Commercial Franchise/State-owned Enterprise’Reform/Develop Ways of Financial Income/Methods of Government Reaching Economic Policy Targets/TPP

  标题注释:

  本文系重庆市社科规划年度青年项目(2015QNFX32),中国法学会部级法学研究课题(CLS2015C75),重庆大学中央高校基本科研业务费(NO.106112016CDJSK 08XK 21)资助。

  第十二届全国人大第四次会议通过的我国“十三五规划”指出:“健全使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用的制度体系,以经济体制改革为重点,加快完善各方面体制机制,破除一切不利于科学发展的体制机制障碍,为发展提供持续动力。”随着改革开放的推进,政府与市场关系更突出地成为当代中国经济社会生活的核心主题之一,并影响着我国在国际经济体系中的地位。如2015年9月颁布的《国务院关于国有企业发展混合所有制经济的意见》及2016年2月以美国为首的12国签署“跨太平洋伙伴关系协定(TPP)”中涉及的国有企业问题,在经济增长放缓背景下如何维持财政收入尤其是地方财政收入的可持续增长问题,又如政府如何更好地以符合市场原则的方式实现某些经济政策目标等问题,本质上均可归结到政府与市场的关系上来。在改革步入深水区的中国,如何通过制度的调整与创新,实现政府与市场关系的优化,极为值得探究。

  一、问题的提出:当代中国政府与市场关系的若干重大问题

  哈耶克指出:“与一个较多关注经济事务但却只采取那些有助于自发性经济力量发展的措施的政府相比较,一个对经济活动较少关注但却经常采取错误措施的政府,将会更为严重地侵损市场经济的力量。”[1](P.281)虽其理论并不必然适合中国,但政府如何恰当地处理好与其他市场主体的关系,直接影响着社会经济的效率与活力。政府与市场的关系是多方面的,结合实践,引言中当代中国政府与市场关系的若干关键问题,在公法学视阈下可进一步归结为:国企改革继续推进缺乏理想制度模式、拓展财政收入合理渠道的缺乏、政府达成经济政策目标的合理柔性手段不足等三个问题。这几大问题的解决事关我国政府与市场恰当关系的确立。

  (一)国企改革继续推进缺乏理想制度模式

  我国拥有全球最大体量的“国有企业”①,在近日TPP(跨太平洋伙伴关系协议)国企条款对我国经济体制构成重大挑战的背景下,国企再次成为理论与制度检讨的焦点,国企改革可谓中国政府与市场关系中最为主要的问题。针对国企如何改革以适应社会主义市场经济,理论和实务界经过长期探索,先后形成了三个有代表性的方案,一是未股份制改造前的“国家所有权”与“企业经营权”的两权分离理论;二是通过股份制改造和公司化,实现股东权利与企业法人经营权分离的方案;三是最近的“优先股”制度。这些方案虽不同程度地激发了国企活力,但仍有重要不足。

  (二)拓展财政收入合理渠道的缺乏

  政府与市场关系的另一重要问题是如何在政府取得收入与保持市场活力间取得平衡。一方面,近年来我国税收增长基本上超过同期GDP增速,中国在《福布斯杂志》“全球税负痛苦指数”榜中排名连续居于前列,虽然对我国税负真实水平学界有一定论争[2],但不可否认的是在中国经济进入中低速增长后,单纯以税收增加财政收入空间有限;另一方面,在1994年分税制改革后,与多层级、数量众多的地方政府相比,中央政府占据财政收入相当大的份额。由于地方缺乏更多主体税种,其增收途径主要是“土地财政”,“但是土地财政的不稳定性、不可持续性、对耕地保护目标的威胁、对房价的推动、对政府职能的扭曲以及与之伴随的政府寻租,也严重威胁到经济社会的和谐健康发展”[3]。而近年来中国房产市场的不景气,使地方政府依靠土地财政获得收入的前景也愈加不可预期。

  (三)政府达成经济政策目标的合理柔性手段不足

  经济政策目标的达成方式是政府与市场关系的又一重要问题。市场经济“是以市场为资源配置中心的经济”[4],基于对市场配置资源核心地位的尊重,政府经济政策目标应更多以符合市场经济的柔性方式达成。既往我国政府常以“命令—控制”手段管制经济事务,而即使近年来引入“行政指导”等柔性手段,但一方面行政指导“一旦掌握不好分寸,极易变异成实际上的强制行为”[5];另一方面,若缺乏保障效果的配套制度,行政指导亦可能流于形式。如何发展出既能控制政府任意干预,又能为政策目标实现提供一定保障的柔性手段,对政府与市场关系的处理亦有重要意义。

  应对以上政府与市场关系问题的关键在于:需要一种符合市场规则、可兼顾政府与其他市场主体利益,符合经济效率的制度。笔者认为,可对私法上的“民商事特许”制度进行公法的调整与发展,通过实施行政主体的民商事特许,为以上问题的解决提供适当方案。

  二、一般意义上的民商事特许

  根据美国Federal Trade Commission(FTC)的有关报告,民商事特许本质特征包括:第一,受许人使用特许人的商标等知识产权或销售与该商标有关的产品和服务;第二,特许人有权对受许人运营过程进行控制并予以协助;第三,作为使用特许人商标的对价,受许人需向特许人缴纳必要的特许权使用费。②随着经济活动和时代的发展,民商事特许这几个特征的内容亦可进一步深化拓展,以适应实践的需要:

  首先,受许人并非只使用特许人狭义上的商标等知识产权。随着“财产”概念的发展,除传统知识产权外,受许人还可使用特许人其他有价值的广义知识产权如有丰富内涵的“特殊技术手段”,“特殊技术手段是现代特许经营不可分割的一部分,人们常常把它定义为有关产品服务及其生产、商业化、管理和财务办法等实践知识的总和。”[6](P.3)笔者认为,这里的“特殊技术手段”可作广义理解,其不只是“经营秘密”或理工类的“专业技术”,还应包括特殊的管理组织模式、办法等。某种意义上,民商事特许的“品牌”只是表象,真正使品牌具有声誉的是背后的产品品质或某些能使市场产生信赖的经营方法、管理模式等,若受许人使用了这些独特经营管理模式,亦可为其经营带来声誉和便利。故虽然某些特殊技术手段如管理模式等并非以商标等传统知识产权形式存在,但其依然可成为民商事特许的基础。

  其次,特许人对受许人的控制方式呈现不同特点。特许人对受许人的控制大体有两种方式。一种可称为“格式控制方式”,即特许人通过《特许经营管理手册》和电子信息系统控制受许人。在《特许经营管理手册》中,特许人把特许经营各环节规范化后要求受许人遵守并予以监督。而在特许电子信息管理系统中,特许人通过EDI(Electric Data Interchange)及专门的财务、物流、商务信息系统对受许人的日常经营进行直接的强力控制。这类模式适用于规模较大的民商事特许经营;另一种则是“合同控制方式”,通过合同来实现特许人对受许人的控制。虽然民商事特许经营均要订立合同,但这里是就其控制模式而言,指特许人主要依靠合同而非其他凭借来对受许人进行控制:特许人与受许人在合意基础上对特许经营各方面内容进行约定,受许人应遵守合同和接受特许人基于此对其的约束,否则将承担违约责任。该模式适合在规模较小、情况具有差异性的特许经营中运用,与“格式控制型”特许相比,此种模式的特许人可根据实际情况灵活实现对受许人的控制。

  再次,特许人受益方式的多样化。既往理论认为民商事特许的特征之一是特许人向受许人收取特许费用③,使特许人在金钱上获利。但这样将民商事特许的获益方式局限于收取金钱引发了不少问题,如易激发特许人为收费而为短期行为,不利于特许经营的长远发展,现实中还出现了不少以特许经营为幌子骗取金钱的欺诈事件。笔者认为,特许人在民商事特许中的受益方式可多样化,如一些特许人开展民商事特许经营,通过受许人使用其知识产权扩大该品牌的影响范围,也是一种获益;又如政府也可能实施某种形式的民商事特许,除营利目的外,行政主体亦可借此实现某些经济政策目标。故广义上,除常见的收取特许权使用费外,特许人在民商事特许中还可有其他受益方式。

分享到: 0 转载请注明来源:中国社会科学网 (责编:任国凤)
696 64.jpg
用户昵称:  (您填写的昵称将出现在评论列表中)  匿名
 验证码 
所有评论仅代表网友意见
最新发表的评论0条,总共0 查看全部评论

回到频道首页
wxgg3.jpg
内文页广告3(手机版).jpg
中国社会科学院概况|中国社会科学杂志社简介|关于我们|法律顾问|广告服务|网站声明|联系我们