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论依法决策的法理
2016年10月14日 16:29 来源:《江汉论坛》 作者:关保英 字号

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  作者简介:

  关保英(1961- ),男,陕西澄城人,上海政法学院副院长,教授,博士生导师。上海 201701

  原发信息:

  《江汉论坛》(武汉)2016年第20162期 第127-134页

  内容提要:

  党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调了依法决策的重要性,但在我国行政决策实践中,整个决策过程距依法决策的要求还有非常大的距离。正因为如此,有必要从法理上澄清依法决策的相关问题,包括依法决策的基本内涵、依法决策中的程序规则以及依法决策中的法律问责等。依法行政决策要求决策过程中的决策公开化、决策规范化、决策的参与化和决策听证化以及决策后果上的事后跟踪、效果评价、责任认定和责任追究。

  关 键 词:

  依法决策/决策领域/决策程序/决策问责

  标题注释:

  本文系“上海市一流学科(行政法)”,“中央财政支持地方高校建设专项(行政法)”资助项目。

  《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》规定:“把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序,确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确。建立行政机关内部重大决策合法性审查机制,未经合法性审查或经审查不合法的,不得提交讨论。”①由此可见,依法决策已经不是一个简单的理论问题,而是一个法治实践问题,即相关决策主体在决策过程中依法决策已经成为一个基本行为范式。然而依法决策究竟包括什么样的科学内涵、法律属性或者法律构成要件,在我国鲜有学者对此进行研究②。这便导致就目前我国政府系统的决策而论,尤其是政府行政系统的行政决策,还没有与法律机制紧密地联系在一起。进一步讲,尽管党和政府的文件已经正式确立了依法决策的概念或者理念,但在有关国家决策的实践中,整个决策过程距依法决策的要求还有非常大的距离,有必要从理论上澄清依法决策的相关问题,包括依法决策的基本内涵、依法决策领域的法律限定、依法决策中的程序规则以及决策中的法律问责等问题。

  一、依法决策的概念界定

  依法决策是指具有决策权的国家机关在作出行政决策、司法决策以及其他相关决策时,其行为应当受到法律规范的调整,并进而使整个决策过程具有法律属性的行为状态。有学者指出:“现代行政法律法规中的相当大的一部分,是为了满足民众对行政决策参与的制度化要求的。”③这是我们对依法决策所下的一个简单定义,其所强调的是决策主体在作出相关的行政决策、司法决策和其他决策时,必须具有法律上的人格,而对这样的法律人格应该从三个方面进行认知:一是该决策主体具有法律身份。我们此处所讲的决策主体是一种具有法律身份的主体,而这样的法律身份将他与一般意义上的社会主体作了区分。依法决策的主体是通过相应的公法机制取得公法上的法律人格,也许他们在法治实践中,在具体的决策过程中是以国家机关的名义而为之的,但是如果从法律的视角对这些决策主体进行认知的话,那么他们的身份则具有严格意义上的法律身份,例如,他们或者是行政法关系中的行政主体,或者是司法关系中的司法主体,或者是立法运行过程中的立法主体等④。当我们在谈论依法决策主体的法律身份时是将其与一般意义上的社会主体严格区分的,是将其与具有政治资格的国家机关区分的。深而论之,在一个决策过程中,决策的主体是与法律机制紧密地联系在一起的,他的身份关系存在于法律关系之中。二是该决策主体具有法律资格。一国相应的国家机关在每日每时履行着作出相应决策的职能,而在没有强调依法决策的情况下,这些决策主体不一定是以法律主体的身份作出决策的,他们在作决策时也不一定具有法律上的资格,至少人们不会从法律资格的角度去对这些决策主体进行定位和考察。而依法决策的理念要求决策主体必然具有相应的法律资格,例如,当行政机关在行政过程中作出行政决策时,它就是以行政法上的法律主体资格而出现的,这样的法律资格既赋予了其相应的决策权,又让其必须承担相应的义务。在决策主体还没有成为法律主体的情况下,他们的决策可能仅仅具有行政上的属性,而且也常常是以行政权力的思维方式作出决策的,当然司法决策以及其他与国家权力相关的决策也基本上是这样的情形。但依法决策使行政机关在决策过程中的资格严格限定在法律典则和法律规范之中,即决策主体不是一个严格的权力关系主体,而是一个严格的权力义务关系主体。三是该决策主体具有法律责任。履行国家职能的机关作出相应的决策是其行使职权和履行职责所必需的,国家行政机关无论出于高层还是低层,都有作出决策的权能。从我国国家机关履行职能的传统来看,国家机关作出与其职权相应的决策是其享有的一种当然的权力,正因为它是一种国家权力,所以在未强调依法决策的前提下,这些决策主体有权力实施决策行为,但它们却很少能够对不适当的决策承担相应的责任,尤其是法律上的责任。而在依法决策的理念下,决策行为和决策后果之间必须具有法律上的联系,一个决策主体不但能够在正确的决策中获得赞誉或者肯定,而且能够对不适当的决策承担相应的责任。

  上列关于决策主体法律人格的三个方面论述是我们把握依法决策概念的三个主要切入点,由此切入可以将依法决策的具体内涵再作如下解读:

  第一,依法决策是对经验决策的否定。决策尤其是涉及国家职能事项的决策既与决策主体的职权有关,也与决策主体所处的职权关系有关。因为决策主体作为行政组织处于复杂的内外在关系之中,“行政组织法的第一个中心是在国家行政:部会行政、执行行政以及特别行政机关(有独立倾向)提供了既有的、但仍演变中的、整体而言不可或缺的基本形式。许多前述的观察领域,特别是信息问题,都是在此加以处理。”⑤一方面,一个国家机关在作出相应的决策时,它是依据自身享有的职权而启动的,职权在决策过程中具有决定性的意义;另一方面,由于国家机关的职权行使是一个持续性、连续性的行为方式,因此对于一个决策主体而论,决策所面临的外部环境,与决策相关的先前的决策事项等等,都必然会对一个具体的决策事项产生影响。在这样的情况下,暂且不考虑法律规范,仅仅从决策的科学性与合理性与否的角度来考虑问题,就有两种情况,一种情况是某一决策是理性的,是合乎决策事项逻辑的,因而这样的决策便是有效的;而另一种情况则是某一决策是非理性的,即是说有些决策是纯粹主观东西的反映,脱离了相应的客观性,由于决策主体行使相应的国家职权,而这样的国家职权常常有着根深蒂固的传统,这便使得有些决策可能是该决策主体或者该决策主体中的行政领导自身管理经验的体现。在该主体以先前的经验作出相应决策时,这种决策必然是非理性的,因为对于一个科学决策而论,它必须经过严密的逻辑思考、充分的科学论证,充分地听取多方面的意见,反之,决策的实际效果必然不会与法律机制有机地统一在一起,所以说依法决策与经验决策是两个范畴的东西。当然,从相对严谨的角度来看,依法决策与科学决策应当是有所区分的,但从现代法治文明的角度来讲,依法决策与科学决策又是一个思维的两个方面,基于此,依法决策是对经验决策的否定,决策主体在依法进行决策时,首先不能够陷入到决策的经验主义之中。

  第二,依法决策是对政策决策的否定。在我国,国家权力的行使与政策有着非常密切的联系。政策有两个基本范畴:一是作为执政党的政策,就是有关党的路线方针和进行社会治理的相关方略,“政党……通常都有自己的政治纲领并具有取得或影响政治决策权力的政治目标。”⑥二是作为国家立法、行政和司法的有关较高层次的理念和基本的行为导向⑦,这两个范畴都应当是广义上的政策精神和内容,对于国家权力行使来讲,政策规范国家权力行使非常重要。正因为如此,诸多国家机关常常将政策作为权力行使的基本依据,甚至将政策依据置于法律依据之上。具体地讲,一些国家机关更愿意依据政策行使国家权力,而不是依据国家法律和法规行使权力。事实上,我国宪法和党的相关文件已经明确规定,政策在相关的法律理念和法律精神中已经有所体现,它已经作为一个灵魂反映在国家治理和社会治理之中,因此对于一个具体的国家权力行使而论,宪法和法律所强调的是对一个法律典则和法律规范的遵守,而不是对上列两个范畴政策的遵守。然而,在国家权力行使的实践中,宪法和党的文件所规定的这个精神并没有完全得到落实和体现,尤其在国家行政权的行使中,政策常常起到比法律更加重要的作用,各种非理性的执法行为就是一个生动体现⑧。在有关国家机关的决策中,以政策进行决策既可以说是我国国家权力行使的传统,又可以说是相关决策作出的惯性。决策作为国家权力行使中相对较高层次的行为,考虑政策是无可厚非的,但是如果国家权力行使中决策的作出具有明确的法律依据和法律典则的规范,那么就要求该决策主体不能选择政策上的依据,而应当选择法律上的依据。之所以这样说,是因为我国一些国家机关在作决策时,常常将法律典则和法律规范置于脑后,而人为刻意地选择政策精神,因此,依法决策的最重要的含义之一就是对政策决策的否定。

  第三,依法决策是对权威决策的否定。国家行为可以分为若干环节:第一个环节是决策,指国家机关在其职权范围内对一定事项作出顶层设计,从诸多可以选择的方案中作出科学、理性的选择。第二个环节是执行,它是对第一个环节的延续,即相对享有执行权的下位机关或者下位法律主体将决策的事项予以具体实施,实施过程便是决策的实现过程。第三个环节是咨询,它是执行环节的拓展,其既可验证执行的效果,又可证明决策的合理性。第四个环节是监督,该环节主要保证上列若干环节在运行过程中合乎规范。第五个环节是信息,该环节可以是一个独立的环节,也可以存在于前四个环节之中,而在现代国家权力行使的机制中,人们常常将它作为一个独立的环节来看⑨。上列五个环节是一个行为过程,它们是有机地联系在一起的,而在这些环节中决策是首要环节,如果根据上列若干环节进行职权分配的话,那么决策权则是处于相对较高地位的权力,这一点使诸多决策主体在决策过程中常常强调决策的权威性和对某种权威的依赖。我国国家权力的运作模式是由高层到低层,并且由若干层次相互衔接的层级结构构成。我们把自上而下的关系叫做命令与服从关系,把处于较高层次的机构常常叫做指挥机构,这种传统和习惯便使得国家权力行使中的决策行为深深地打上了权威的烙印。毫无疑问,这样的权威烙印与法律典则和法律规范是毫无联系的,在现代法治发达国家一般都强调上下级机关之间的关系是法律关系,而在一个机构体系中,领导人员、主管人员和其他人员之间也应当是法律上的关系,是法律典则将机构和这些人员连结在一起的,而不应当是简单地用行政命令将他们连结在一起。在我国的国家权力体系中,真正意义上的法律连结还没有建立起来⑩,体现在国家权力的决策中便必然是对权威的敬畏和认可,这显然不是依法决策所要求的,即依法决策就是对权威决策的一个否定。

  第四,依法决策是对任意决策的否定。在国家权力的行使中,决策是一个客观存在,也是包括立法、行政、司法在内的所有国家机关的行为模式之一,而且国家权力的运行都是在决策行为的支持和作用下而予以实施的,决策似乎是一个日常性的国家行为。这一点便使诸多国家机关或者国家机关中的工作人员更多地把决策作为一种法外行为来看待。从理论上讲,国家机关的行为具有法内和法外两种情形之分,在法治发达国家,也许要求所有国家行为都应当是法内行为,但这也仅仅是理论上的,即便是法治发达国家也不能够否认其国家行为中的一部分是在法外运行的(11);而在法治不大发达的国家,由于国家权力行使在诸多方面还存在法律上的疏漏,这便导致在法外运作的国家权力所占的比重更加大一些。应当说,国家权力在法外运作虽然具有不可避免性,但是这种法外运作的法治效果相对较差,这种法外运作使诸多国家机关不能下意识地将权力行使与法律典则结合在一起,甚至有些国家机关还会认为法律典则和法律规范是权力行使的结果。也就是说,它的权力行使本身能够产生法律典则和法律规范,这样的意识对于国家机关的决策而论是致命的,在这种意识支配下,一方面,一些国家机关作什么样的决策或者不作什么样的决策,其行为选择是任意的,即它本来应该作出这样的决策却没有去做,本来不应该作出那样的决策而它却不适当地做了;另一方面,一个决策的作出,其行为方式也是任意的,即它本来应该规范地作出某种决策,但却在相对草率的情况下作出了相应的决策。这两个方面与国家权力行使的传统——国家权力的法外运作是有关系的,强调依法决策便要求克服这样的状态,要求决策的选择和决策的作出过程都不应当具有任意性和随意性。

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