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熊红文:刑法要百家争鸣 但有必要回归常识
2018年10月29日 08:28 来源:微信公众号:人民检察 作者:熊红文 字号

内容摘要:

关键词:

作者简介:熊红文,江西省南昌市人民检察院党组成员、全国检察业务专家。

  【中文摘要】司法标准难以实现统一,案件处理有时就难以做到公平公正。所以,刑法学界在百家争鸣的同时,也应尽量达成共识,统一认识。

  【中文关键字】刑法;司法标准;常识

  【全文】

  近年来,刑法学界部分学者针对当下我国刑法学理论争议混乱的现状,呼吁刑法应回归常识主义,提出了常识主义刑法观的理论。但也有部分学者对常识主义刑法观提出批判,持否定观点。笔者认为,当前我国司法实践中,刑法回归常识对于促进司法公正、实现司法人权保障具有实践意义。

  常识主义刑法观的核心理念是:刑法是从生活常识主义、经验判断出发所做的一种理性的价值判断。在这个过程中,起点是生活常识,而且判断所得出的结论也不能过于偏离生活常识。常识主义刑法观强调的是犯罪认定要符合常识、常情、常理,要慎之又慎。犯罪认定上的慎重意味着什么呢?不能一开始就给被告人以意识形态的帽子,认定他破坏了社会主义社会关系,不能一下子就一棍子打死。常识主义刑法观的最大实践价值或内涵精髓在于,强调适用刑法认定犯罪不伤法意,不绝人情,要讲法律、讲政治、讲人性,赋予刑法“人的温度”,即让民众感受到刑法也是有温度的,是贴近常识、常情、常理,是以人为本、彰显人文关怀的,而不是冰冷无情、残酷绝情的。只有这样,刑法才能真正成为公民权利的大宪章,让民众感觉亲近,从而使民众自觉崇法、信法、守法,树立刑法的法律威信。当前我国刑事司法实践中,推动刑法回归常识必要性体现在:

  刑法要百家争鸣,但有必要回归常识

  随着刑法学的不断发展,各种学术观点推陈出新,学术界百花齐放,百家争鸣。这当然体现了刑法学的繁荣进步,但是,对于司法实践来说,这种百家争鸣有时会使司法人员认识更加混乱。司法标准难以实现统一,案件处理有时就难以做到公平公正。所以,刑法学界在百家争鸣的同时,也应尽量达成共识,统一认识。如果刑法理论偏离常识,则难以达成共识。相反,刑法理论只有回归常识,理论界、实务界基于生活常识作出的判断是比较统一的,案件的处理上也相对容易做到公平公正。司法实践中,刑法中很多问题都需要考虑生活常识,特别是期待可能性、因果关系、正当防卫、紧急避险、被害人承诺、推定的承诺、自救、依命令行事等出罪事由的认定,都不能偏离生活常识。

  疑难案件的处理上要考虑民众的朴素感觉

  司法者不能成为执法机器,而要赋予法律“人的温度”,因为“人类设立法律的基本精神,就是为了保障生命和财产。如果死跟条文,忘记了法律是以人为本,那么法律就会失去它原本的意义。”重庆大学法学院教授陈忠林亦指出,法律必须是以常识、常理、常情,以人民群众的朴素感觉,以人生的基本道理为基础、为灵魂、为限度来理解的法,刑法作为惩治犯罪、保障人权的基本法更是如此。比如,甲乙二人比赛枪法,两人持同一把枪轮流各开了三枪,结果将百米外的一个行人打死。按照现在的刑法理论,过失犯罪不成立共同犯罪,不能要求二人承担共同犯罪刑事责任,而要认定单独过失犯罪,又无法查明这一枪是谁开的。按照这样的刑法理论,就只能认定二人均无罪。但这样的结论难以服众,因为确实就是这两个人开的枪,结果打死了一个人,最后却无人承担责任,这样的处理结果偏离民众的生活常识,民众在感情上是难以接受的。如果案件的处理不考虑民众的朴素感觉,不能为民众所理解和接受,也就难以取得理想的社会效果。

  司法人员应当具有深刻的人性体察和社会阅历

  刑法回归常识,前提要界定什么才是常识,或者说常识的判断标准是什么?其实,很难给“常识”下一个标准意义上的概念和定义,常识在社会生活中,在民众的心中。司法者必须准确捕捉和把握什么是常识。所以,一名合格的司法人员不仅要向书本学习,对法律熟稔于心,更要向社会学习,向人民群众学习,体察社情民意。古人云:读万卷书,行万里路。司法者应该走出书本,走向社会,增加人性思考,充实社会阅历。司法工作的职责是定分止争,是直接与人打交道的工作,与民众生活息息相关,司法者应该深入基层,深入群众,了解民众朴素的法律感情。刑事司法更是直接关乎当事人的自由乃至生命,检察官、法官更不能作机械的法律工匠,而应该具有深刻的人性体察和社会阅历,这样才能准确理解和把握常识、常情、常理,使刑法真正回归常识。

  刑法真正回归常识,关键要把握三点:

  第一,刑法要回归常识,但同时一定要坚守罪刑法定原则。比如2010年发布的《最高人民法院关于审理交通肇事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第五条第二款规定:“交通肇事后,单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的,以交通肇事罪的共犯论处。”这一规定引起了学界的广泛质疑。从情理上说,指使逃逸者一般都是对肇事者具有一定制约或管理权力的人,肇事者往往只能听从指使者的指示,选择逃之夭夭,指使者这种为了规避自己要承担的连带责任而置被害人生命于不顾的行为性质是恶劣的,对其以交通肇事罪的共犯定罪处罚确实符合常识、常情、常理。但是,刑法明确规定,共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪,二人以上共同过失犯罪不以共同犯罪论处,应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。显然,《解释》的这一规定为了体现常识、常情、常理,突破了罪刑法定原则。所以,刑法要回归常识,但同时一定要坚守罪刑法定原则,如果在遵守罪刑法定原则的前提下,确实无法回归常识,也只能作出立法解释或今后刑法修正时对立法进行修改完善。

  第二,期待可能性的判断是一个生活常识的判断,但判断标准是行为人而非司法者。也就是说,期待可能性能否阻却刑事责任,不是站在司法者的角度去判断的,不是以司法者的生活常识为判断依据的,而应当站在行为人的角度去分析,从行为人的家庭背景、成长经历、文化程度、生活阅历及行为时所处的特定环境等出发,以行为人当时形成的生活常识为判断依据。例如:农民工张某来到自动柜员机给母亲汇款时,发现一张信用卡被遗忘在机子里。张某取出1万元,卡里余额还有5万元。张某将卡退出,放在身上,在骑自行车返回宿舍的路上,他意识到这种行为的严重性,毅然拐进了派出所,向警察坦白了事情经过,并交出了信用卡。对于司法者而言,遇到这种情况可能会向银行工作人员报告或者报警,但司法者受过高等教育,又具备法律专业知识,作出这种选择是符合生活常识的。但张某不一样,他文化程度不高,收入低微,还要寄钱回家,法律难以期待他立即作出正确的选择,在当时所处的特殊情境下,他以一念之差按下取款键是可以理解的。况且,张某主动向警方坦白了事实,若对其行为认定为信用卡诈骗罪则偏离生活常识,民众难以理解和接受。

  第三,刑法要回归常识,更要引导民众树立理性的刑法“常识”。刑法要回归常识,但一定是回归理性的常识,而不是迎合非理性的常识。比如死刑作为血腥同态复仇的不文明、非人道刑罚,已经为国际社会不断摒弃,但我国民众“杀人偿命”的观念却根深蒂固,这将使我国废除死刑的历史进程异常艰难和漫长。这意味着,刑法不仅要回归理性的常识,而且要通过坚守罪刑法定原则、刑法谦抑原则和贯彻宽严相济刑事政策,引导民众理解和接受现代文明法治理念,使这种理念成为新的社会常识,如此,才能促进和保证人民群众在每一起刑事案件中都能感受到公平正义。

  儒家政治,尊重民意,以民为本,特别关心爱护民众,强调亲民仁民,敬天保民,吉凶与民同患。

  但儒家坚决反对平民主义。

  尊重民意不是唯民意,以民为本不是以民为师,由民做主,唯民是从。唯民意和由民做主,只能体现在在权力来源这个方面。权为民所授,应该,但并不意味着一切大政方针政策由民意决定。就像开刀动手术需要征得家属同意,但不能将手术刀交到家属手里。家属有意见,只能仅供参考。

  平民主义极端强调庶民的价值和理想,极端强调平民化和大众化,热衷于庶民运动,依靠庶民对社会进行激进改革,并把庶民视为政治改革的决定性力量和合法性来源,通过强调群众运动、集体表决等方式,从整体上实施对庶民的有效控制和操纵。因此,平民主义最容易为极权主义所利用,成为极权主义最好的的开路先锋和配套设施。

  平民主义以庶民之是非为是非,以庶民之标准为标准,“违道以干百姓之欲”(王夫之语),背义以讨庶民之好,甚至要政治和文化人“到农村去,接受贫下中农再教育。”甚至把司法权都下放给庶民,让庶民享有大开杀戒的自由。

  民粹主义、平等主义、平均主义、民主主义都属于平民主义的范畴。

  民粹主义把“人民”(主要指工农阶级和贫苦劳动者)理想化,各种各样的民粹派,在崇尚信仰人民,将他们极端理想化这一点上最具共同性。

  平等主义以实现平等为最大理想和唯一目标,反对男女有别长幼有序,将平等扩大化,从法律面前人人平等,扩大为追求男女、夫妻、父子、长幼、亲疏各方面绝对的平等。这种追求会导致政治社会家庭无序化,产生更大的不平等。平均主义是平等主义在物质方面的表现,抹杀劳动报酬上的任何差别,反对多劳多得的按劳分配,追求所有生命持有物的平等。

  民主主义是把民主放在第一位,以多数人的决定为正义,以多数人的意志和理想为终点。哈耶克在《自由秩序原理》一书中指出,对民主不能迷信,民除非人民在其行动中受到一般规则的制约,否则,无法保证他们的意见是有益的或明智的。民主主义要求多数人的无限权力,实质上是反自由的。因为自由主义的核心是保护私人领域,保护个人权利,这就必须对权力包括民主权力设限。

  平等主义、平均主义、民主主义、民粹主义思想相近,本质相通,都是平民主义。五四新文化运动诸健将和启蒙派大多属于平民主义者。他们鼓吹的民主和平等,其实是平等主义、民主主义,不仅与儒家格格不入,也与自由主义背道而驰。盖自由主义以自由为本位,民主平等属于第二位价值,都必须围绕着自由转,都不允许违反和侵犯自由,自由才是第一价值。

  无产阶级专政是平民主义政治的典型和巅峰。

  无产阶级专政是平民主义和极权主义最完美的结合,比人类历史上任何形式的极权都恐怖。它彻底解放了人类的恶习,彻底颠倒了正邪的标准,将人性之恶和政治之恶都发展到了极致。秦始皇也好,洪秀全也好,纳粹也好,金氏王朝也好,统统望尘莫及。

  世间最荒唐的政治莫过于以有产无产分别阶级的善恶。其实,在正常情况下,无产阶级反而不好。孟子说:“无恒产而有恒心者,惟士为能。若民,则无恒产,因无恒心。苟无恒心,放辟邪侈无不为已。”(《《梁惠王章句上》》)

  无产阶级无恒心,若无恒心,虽是好人,亦无足观,因为这种人好也有限,很不稳定,容易变坏,略有权或有钱就变坏。“放辟邪侈无不为”的无产阶级革命和专政,什么人间恶迹都可以创造出来,士绅被打倒,大雅被毁灭,红歌黄曲、疯言邪语、粗话恶字登上大雅之堂,都是必然的现象。

  孟子说“劳心者治人,劳力者治于人”是“天下之通义”(《孟子·滕文公上》)知武子说:“君子劳心,小人劳力,先王之制也。”(《左传襄公九年》)如果反过来,劳心者治于人,劳力者治人,那就麻烦了,无论合不合法,这样分工都不合情理,都是乾坤颠倒。不卜可知,“劳动人民当家作主”和“无产阶级专政”的时代,必是最黑恶的时代,而受害最深重、命运最悲惨的恰恰是劳动人民和无产阶级。

  孔子说仁者爱人,又说,唯仁者能爱人,能恶人。同样,唯文化道德精英能爱民保民,能善善恶恶,小人是不能爱人的,缺乏仁爱的内力和能力,故小人为政必不能爱民亲民。如果是在制度恶劣而权力缺乏有效制约的情况下,小人当政,既是君子之厄,也是小人之厄。毛鉴不远:无产阶级专政是政治社会大灾,也是无产阶级自身的大难。

  或说:“马恩设想的社会主义制度不包括无产阶级专政”云,殊不知,无产阶级专政是马恩思想实践的必然结果,其政治理念、革命理论、核心力量、制度设置包括所有制选择,必然结出无产阶级专政之果。无产阶级专政以后,必是最可怕的统治阶级,必然变成最大的有产阶级,“他们获得的将是整个世界”。

  或说:“在马克思那里,所谓的无产阶级专政,只是无产阶级夺取政权之后,一个暂短的过渡,他盛赞的巴黎公社原则,公社的管理人员,是要选举产生的。然而,后世的门徒,却把专政无限期延长,而且都不搞选举。”东海曰:鲜肉落进了“无产阶级”这种肉食性恐龙的嘴里,还有可能被吐出来吗?

  恩格斯在为马克思《法兰西内战》写的导言中说:“必须把行政、司法和国民教育方面的一切职位交给由普选选出的人担任,而且规定选举者可以随时撤换被选举者。”在唯物论、阶级论、无产阶级专政论的文化框架下,在党主制和公有制的制度设置中,这么说纯属自欺欺人。

  王夫之对庶民的局限有着清醒的认识:

  “人之所以异于禽兽者,君子存之,则小人去之矣。不言小人而言庶民,害不在小人而在庶民也。小人之为禽兽,人得而诛之。庶民之为禽兽,不但不可胜诛,且无能知其为恶者;不但不知其为恶,且乐得而称之,相与崇尚而不敢逾越。学者但取十姓百家之言行而勘之,其异于禽兽者,百不得一也。营营终日,生与死 惧者何事?一人倡之,千百人和之,若将不及者何心?芳春昼永,燕飞莺语,见为佳丽。清秋之夕,猿啼蛩吟,见为孤清。乃其所以然者,求食、求匹偶、求安居,不则相斗已耳;不则畏死而震慑已耳。庶民之终日营营,有不如此者乎?”(《船山思问录》)

  近现代中国的悲惨剧,为王夫之“庶民之祸烈于小人”的论断提供了最好的证明。五四以后,平民主义泛滥,庶民暴民化现象越来越严重,人们“不但不知其为恶,且乐得而称之,相与崇尚而不敢逾越。”贫下中农和工农兵俨然成了真理的化身什么群众路线,群众观念,接受贫下中农再教育,仿佛天经地义,民众和民族的灾难遂空前深重。

  王夫之提出“有公理,无公欲”的观点。他说:

  “匹夫匹妇,欲速见小,习气之所流,类于公好公恶而非其实,正于君子而裁成之。非王者起,必世而仁,习气所扇,天下贸贸然胥欲而胥恶之,如暴潦之横集,不待其归壑而与俱泛滥;迷复之凶,其可长乎!是故有公理,无公欲,公欲者,习气之妄也。”(《船山思问录》)

  公众的意欲未必公正,庶民的思想未必正确。因此,政府要尽政治和文化的双重责任。孔子说治理国家有三部曲:庶之富之教之。教之就是尽文化责任,对庶民进行文化启蒙、道德教化,即“导之以德,齐之以礼。”(《论语为政篇》)以道德为指南引导,以礼制为标准,让民众向礼制看齐。礼制包括礼乐刑政,刑者,刑法也。公正的法律是礼制的重要组成部分。

  儒家反对平民主义,主张精英政治,以民为本和精英政治相辅相成。“学而优则仕”,“以直措诸枉”,选贤与能,德风德草,等等圣经圣言,都是对精英政治的强调。这里的精英指文化道德精英。

  【作者简介】

  熊红文,江西省南昌市人民检察院党组成员、全国检察业务专家。

作者简介

姓名:熊红文 工作单位:江西省南昌市人民检察院

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